OLG Köln Urteil vom 22.06.1988 - 13 U 113/87

Verfahrensgang

LG Köln (Entscheidung vom 14.04.1987; Aktenzeichen 89 O 23/86)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. April 1987 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 89 O 23/86 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 26.895,79 nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Juni 1985 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe von

1 Digitalisierungstablett MD7-1212 C, Serie Nr. 426 incl. Fadenkreuzsucher mit vier Drucktasten und V. 24 Datenkabel

1 Netzteil TD - 37PS, Serie Nr. 021

1 SSI, Serie Nr. 843145

1 Betriebsanleitung TOPAS

1 Schieber mit Funktionstastenbelegung CAD

1 Diskette TOPAS, Version 830045 für GLASER

Plotter.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin 2/29 und der Beklagten 27/29 auferlegt.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch nur hinsichtlich des Feststellungsausspruchs Erfolg.

1)

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von DM 26.895,79 Zug um Zug gegen Rückgabe der im Tenor genannten Gegenstände verurteilt, da die Klägerin Wandlung des Vertrages gemäß §§ 634, 467, 346 BGB verlangen kann. Hierbei geht der Senat davon aus, daß der streitige Vertrag nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts zu beurteilen ist, da das Programm unstreitig für die Firma ... die Kundin der Klägerin, "umgestrickt" worden ist.

Das Wandlungsbegehren der Klägerin ist gerechtfertigt, da die von der Beklagten gelieferte Software auch nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme mangelhaft ist. Auf einen Ausschluß der Wandlung gemäß ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann sich die Beklagte nicht berufen, wie schon das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Denn § 11 der AGB der Beklagten, die der Klägerin lediglich einen Anspruch auf Minderung einräumen, ist als unangemessen benachteiligend gemäß §§ 24 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Schlägt die Nachbesserung fehl, ist die Beschränkung der Gewährleistungsrechte unwirksam (vgl. BGH NJW 1981, 1501, 1502). Im Streitfall sind Nachbesserungsversuche der Beklagten fehlgeschlagen, da die von ihr gelieferte Software nach wie vor Mängel aufweist, die in erheblicher Weise die Benutzbarkeit mindern und somit den Wandlungsanspruch rechtfertigen. Im einzelnen handelt es sich um folgende Fehler:

Fehler 2:

Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 21. März 1988 liegt ein Fehler des Programms darin, daß dieses dem Benutzer nicht mitteilt, ob eine Diskette fehlt oder ob die eingelegte Diskette schreibgeschützt ist. Da ein solcher Bedienungsfehler vom Rechner nicht gemeldet wird, "stürzt" das System ab, mit der Folge, daß der abzuspeichernde Inhalt des Rechners verloren geht, wie der Sachverständige im Gutachten vom 18. Februar 1987 festgestellt hat. Nach Auffassung des Sachverständigen ist es Aufgabe einer solchen Anwendersoftware, solche Fehler zu erkennen und zu melden bzw. die Meldungen des Betriebssystem für den Benutzer verständlich weiterzugeben.

Diesen Feststellungen des Sachverständigen hält die Beklagte ohne Erfolg entgegen, durch einfaches Betätigen der "R-Taste" lasse sich der Versuch des Abspeichers wiederholen, so daß die Zeichnung nicht verloren gehe. Die Funktion der R-Taste ist, wie unstreitig ist, in der der Klägerin übergebenen Bedienungsanleitung nicht beschrieben. Der Anwender kann auch ohne solche Hinweise nicht darauf kommen, daß die R-Taste die Möglichkeit gibt, den Vorgang zu wiederholen, wie der Sachverständige bei der mündlichen Erläuterung erklärt hat. Dies ist einleuchtend, da dem Sachverständigen, der selbst mit dem Gerät gearbeitet hat, die Funktion dieser Taste nicht bekannt war.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, auf die Funktion dieser R-Taste sei bei der mündlichen Einweisung hingewiesen worden. In Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Frankfurt (vgl. NJW 1987, 3206) hält der Senat das Fehlen einer schriftlichen Bedienungsanleitung für einen Sachmangel. Der Bedienungsanleitung kommt eine erhebliche Bedeutung bei der Arbeit mit dem Gerät zu. Sie ist nutzlos, wenn zu Einzelpunkten die Anleitung keine Angaben enthält. Dies gilt insbesondere für solch wichtige Funktionen wie die R-Taste, mit deren Hilfe man verhindern kann, daß der Rechner, der keine Funktion mehr zeigt, endgültig "abstürzt", mit der Folge, daß die bisherige Arbeit verloren ist. Die mündliche Einweisung hat auch nicht den Sinn, den Anwender in die Lage zu versetzen, anhand dieser Einweisung die Bedienungsanleitung zu ergänzen. Sie soll ihn vielmehr mit dem Ungang des Systems vertraut machen und ihn in die Lage versetzen, bei Anwendung Einzelfragen in der Anleitung nachschlagen zu können. Es bedurfte daher keiner Klärung durch Erhebung der von der Bekla...