OLG Köln Urteil vom 19.12.2003 - 6 U 86/03

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 05.06.2003; Aktenzeichen 84 O 85/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 25.01.2007; Aktenzeichen I ZR 22/04)

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5.6.2003 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 84 O 85/02 - teilweise abgeändert.

Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus weiter untersagt, in Deutschland Haselnuss-Pralinen mit der Bezeichnung "...", wie nachstehend wiedergegeben, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen:

2. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des titulierten Unterlassungsanspruchs 600.000 EUR und im Übrigen 120 % des zu vollstreckenden Kostenerstattungsbetrages.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien sind Hersteller von Süßwaren. Die Klägerin vertreibt seit Jahren die, eine Praline in Kugelform, deren Äußeres aus einer mit brauner Schokolade überzogenen Nussschicht besteht. Seit 1983 hat die Klägerin ca. 10 Mrd. Pralinen verkauft, der Jahresumsatz ab 1996/97 beträgt jeweils über 100 Mio. DM. Die Klägerin ist u.a. Inhaberin der farbigen, dreidimensionalen Marke Nr. 397 35 468, angemeldet am 26.7.1997 und als verkehrsdurchgesetzte Marke am 7.8.2001 eingetragen, welche die unverpackte Praline zum Gegenstand hat.

Die Beklagte stellte auf der Internationalen Süßwarenmesse 2002 in die im Tenor (dort ohne Verpackung) wiedergegebene Praline "..." aus und bewarb diese in der Fachzeitschrift "SG Süsswarenhandel", Ausgabe Februar 2002.

Dem vorliegenden Verfahren voraus ging das einstweilige Verfügungsverfahren gleichen Rubrums 84 O 83/02 LG Köln (6 U 35/02 OLG Köln). Durch Urt. v. 11.7.2003 verurteilte der Senat die Beklagte unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch hinsichtlich des auf die unverpackte Praline bezogenen Unterlassungsanspruchs antragsgemäß, wobei er sich zur Begründung auf einen Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stützte.

Die Klägerin hat die Beklagte nunmehr im Hauptverfahren unter den Gesichtspunkten des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bzw. des Markenschutzes auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Plexiglasverpackung, der Einzelverpackung, der Pralinendarstellung in ihrem Internetauftritt sowie der unverpackten "..."-Praline in Anspruch genommen. Das LG, auf dessen tatsächliche Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Beklagte hinsichtlich der drei erstgenannten Verletzungsformen antragsgemäß verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es an einer betrieblichen Herkunftstäuschung bzw. einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr mit der unverpackten Praline der Klägerin fehle.

Mit der Berufung wendet die Klägerin sich gegen die teilweise Abweisung des Unterlassungsantrags, wobei sie sich die Ausführungen des Senats in dem Urt. v. 11.7.2003 - 6 U 35/03 - zu eigen macht. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Die Akten des Verfahrens 84 O 83/02 LG Köln (6 U 35/03 OLG Köln) waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II. Die Berufung ist zulässig.

Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag im Berufungsverfahren neu formuliert hat, handelt es sich - ebenso wie in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren - lediglich um eine Klarstellung des an der konkreten Verletzungsform orientierten Petitums ohne inhaltliche Veränderung des erstinstanzlichen Antrags im Übrigen.

In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Auch bei neuerlicher Würdigung der Sach- und Rechtslage sieht der Senat keine Veranlassung, von der bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren dargelegten Auffassung abzuweichen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin bezüglich der unverpackten Praline gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet ist.

1. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die äußere Form der ...-Praline nicht eintragungsfähig i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei, weil die Rundung wie die Splitterformen auf der Oberfläche für die Geschmackswirkung erforderlich und dauert i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG technisch bedingt sei. Der Senat hat nämlich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vom Bestand der Klagemarke Nr. 397 35 468 auszugehen.

Im markenrechtlichen Verletzungsprozess kann das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen nicht zur Prüfung gestellt werden, wenn dies (noch) im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und im Verfahren vor dem BPatG erfolgen ...