OLG Köln Urteil vom 02.05.2006 - 3 U 79/05

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 06.04.2005; Aktenzeichen 26 O 633/03)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 08.03.2007; Aktenzeichen III ZR 128/06)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6.4.2005 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des LG Köln - 25 O 633/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Klägerin hat auch die Kosten der Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht eine Anbietervergütung aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag vom 10.4.2003 (Bl. 31 ff. d.A.) für die Monate September und Oktober 2003 geltend.

Die Beklagte betreibt im Festnetz ein eigenes Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit. Dieses Netz ist aufgrund einer Zusammenschaltungsvereinbarung mit dem Netz der E. U. AG (im Folgenden: EU AG) verbunden. Dieses wiederum ist mit dem Netz der F. Mobilfunk GmbH & Co. KG, die konzernmäßig mit der Streithelferin verflochten ist, verbunden. Die Streithelferin vertreibt Telekommunikationsdienste für Endkunden im F.-Netz. Die Beklagte hatte der Klägerin ihr von der Regulierungsbehörde zugeteilte ...-Rufnummern zur Nutzung gegen Entgelt überlassen und hatte sich in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verpflichtet, in ihrem Netz ankommende Anrufe von Endkunden der Klägerin zu deren Angeboten durchzuschalten. Die Klägerin hatte jedoch zu keinem Zeitpunkt vorgesehen, Dienstleistungen über die angemieteten Rufnummern anzubieten, und hat dies auch nicht getan. Vielmehr hat sie Prepaid-Karten - nach ihren Angaben im Verhandlungstermin am 21.3.2006 SIM-Karten mit entsprechenden Guthaben und außerdem gekaufte Cash-Codes - durch ein eigens zu diesem Zweck von ihr beauftragtes Drittunternehmen abtelefonieren lassen und verlangt hierfür die Anbietervergütung.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und den Inhalt der von den Parteien in erster Instanz eingereichten Schriftsätze nebst Urkunden sowie auf das Sitzungsprotokoll des LG vom 2.2.2005 wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Das LG hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, das bloße "Versilbern" von Guthaben auf Prepaid-Karten durch die Klägerin bzw. ein von ihr beauftragtes Drittunternehmen ohne Zurverfügungstellung von Dienstleistungen verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und lasse deshalb einen Anspruch der Klägerin entfallen.

Die Klägerin hält mit ihrer in zulässiger Weise eingelegten Berufung diese Auffassung für rechtsirrig. Ihr könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, die mindestens 7.936 über die von der Beklagten erhaltenen Rufnummern abtelefonierten Prepaid-Karten mit einem Guthaben von jeweils 15 EUR zum Nettopreis von je 6 EUR erworben zu haben. Unabhängig davon, dass die Beklagte bei Abschluss des Rufnummernanmietvertrages von der Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Anmietung zum Zwecke des Abtelefonierens von auf Prepaid-Karten befindlichen Guthaben erfolge, sei es aus der Sicht beider Parteien nicht unredlich gewesen, die streitgegenständliche Vertragsbeziehung einzugehen. Die Beklagte habe den Hinweis der Klägerin nur so verstehen können, dass die Klägerin eine "Versilberung" der Guthaben ohne Inanspruchnahme eigener Dienste und logischerweise zu bestmöglichen Konditionen habe vornehmen wollen.

Die Klägerin behauptet, im streitgegenständlichen Zeitraum seien 371.984 Anrufe à 0,32 EUR Kartengebührenbelastung getätigt worden. Die Beklagte habe die Anbietervergütung von der EU AG erhalten.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 284.500,95 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 190.577,44 EUR seit dem 15.11.2003 und aus 93.923,05 EUR seit dem 23.1.2004 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, ein Anspruch auf Anbietervergütung habe nicht entstehen können, weil die Klägerin keine Dienstleistungen angeboten habe. Unabhängig davon stehe der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen missbräuchlicher Verwendung der Prepaid-Karten zu. Wer gezielt technische Sicherheitslücken im Netzzusammenschaltungssystem der beteiligten Betreiber ausnutze, um einen Vorteil zu erlangen, der auf der Schädigung der am System beteiligten Betreiber beruhe, handele zumindest sittenwidrig. Hierzu wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag, die Verbindungen, aus denen die Klägerin Ansprüche herleite, seien zu 91 % durch 0-Sekunden-Calls generiert worden, bei denen ein vollständiger Verbindungsaufbau bis zu der eingesetzten Prepaid-Karte nicht zustande gekommen sei. Die Klägerin habe bewusst die technische Verzögerung bei der Freischaltung des Verbin...