OLG Köln Beschluss vom 15.03.2006 - 17 W 315/03

Verfahrensgang

LG Köln (Beschluss vom 07.08.2002; Aktenzeichen 81 O 71/02)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagten zu je 1/3.

Gründe

Die Beschwerde ist gem. § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 Rechtspflegergesetz statthaft und begegnet auch im Übrigen keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Rechtspfleger hat es zutreffend abgelehnt, die den Beklagten durch die Mitwirkung des Patentanwalts H. aus B. entstandenen Kosten gegen die Klägerin mit festzusetzen. Die Patentanwaltskosten sind auch nicht teilweise erstattungsfähig.

Zu Unrecht meint die Beschwerde, die Erstattungsfähigkeit der streitigen Kosten aus § 140 Abs. 3 MarkenG in der bis zum 1.7.2004 geltenden Fassung herleiten zu können. Diese Vorschrift, wonach von den Kosten, die durch die Inanspruchnahme eines Patentanwaltes in einer Kennzeichenstreitsache entstehen, die Gebühren nach § 11 BRAGO ohne die Prüfung der Notwendigkeit der Zuziehung des Patentanwalts und außerdem dessen notwendige Auslagen zu erstatten sind, findet im Streitfall keine Anwendung. Die Klägerin hat im vorangegangenen Rechtsstreit keinen Anspruch aus einem im Markengesetz geregelten Rechtsverhältnis geltend gemacht.

Der Beschwerde ist zuzugeben, dass es für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsstreit den Kennzeichenstreitsachen i.S.d. § 140 Abs. 1 MarkenG zuzurechnen ist, nicht darauf ankommt, ob das Klagebegehren ausdrücklich auf eine Vorschrift des Markengesetzes gestützt worden ist. Erst recht ist es für die Abgrenzung einer Kennzeichenstreitsache von einer Wettbewerbsstreitigkeit ohne Belang, ob sich der Klageanspruch aus einem im Markengesetz geregelten Rechtsverhältnis tatsächlich herleiten lässt. Die Zuordnung eines Rechtsstreits zu den Kennzeichenstreitsachen hängt nach der in ständiger Rechtsprechung des Senats vertretenen Auffassung nicht vom Ausgang des Prozesses ab. Unerheblich ist ferner, ob das Prozessgericht den Tatsachenvortrag der klagenden Partei unter kennzeichenrechtlichen Gesichtspunkten überprüft oder ob es eine solche Prüfung unterlassen oder im Hinblick auf eine andere durchgreifende Anspruchsgrundlage für entbehrlich gehalten hat. Maßgebend ist vielmehr, ob nach dem von der klagenden Partei vorgetragenen und zur Entscheidung des Gerichts gestellten Sachverhalt ein zeichenrechtlicher Anspruch ernstlich in Betracht kam, mag auch das Klagebegehren ausschließlich auf eine andere, etwa auf eine wettbewerbsrechtliche Rechtsgrundlage gestützt worden sein.

Anders als die Beklagten offenbar annehmen, ist es jedoch nicht gerechtfertigt, einen Rechtsstreit schon deshalb den kennzeichenrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen, weil die klagende Partei den gegen den Prozessgegner erhobenen Vorwurf einer vermeidbaren Herkunftstäuschung auf die Behauptung stützt, dass der Ausstattung oder der Aufmachung ihrer Produkte eine auf die betriebliche Herkunft hinweisende Funktion zukomme. Der wettbewerbsrechtliche Schutz wegen irreführender Verwendung einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung setzt nämlich nach der Rechtsprechung des BGH (BGH v. 20.3.1997 - I ZR 246/94, MDR 1997, 1048 = NJW 1997, 2379 ff.) deren kennzeichenrechtliche Schutzfähigkeit voraus. Daraus folgt, dass es zur Darlegung eines wettbewerbsrechtlichen Verbotsanspruchs wegen Nachahmung eines Kennzeichens stets auch der Darlegung von Tatsachen bedarf, die den Schluss zulassen, dass die herkunftshinweisende Bezeichnung als solche kennzeichenrechtlichen Schutz genießen kann. Der Umstand, dass die Frage der markenrechtlichen Schutzfähigkeit einer Warenkennzeichnung auch im Rahmen eines ergänzenden Leistungsschutzes nach § 1 UWG von Bedeutung ist, und dass ein wettbewerbsrechtlicher Schutz bei Kennzeichen nur eingreift, wenn und soweit markenrechtliche Sonderschutzrechte nicht bestehen, sagt demnach nichts darüber aus, ob die auf die Gewährung von Rechtsschutz gegen die Anlehnung an ein nach Ansicht der klagenden Partei herkunftshinweisendes Kennzeichen gerichtete Klage als kennzeichenrechtliche Streitigkeit einzustufen ist. Rechtssystematische, dogmatische oder sonstige theoretische Erwägungen stellen ohnehin keine geeigneten Abgrenzungskriterien dar. Wollte man es anders sehen, müsste ein Rechtsstreit, der einen auf die Nachahmung einer angeblich als betriebliches Herkunftszeichen wirkenden Bezeichnung gestützten Anspruch zum Gegenstand hat, schon allein deswegen, weil kennzeichenrechtliche Sonderschutzrechte den wettbewerbsrechtlichen Schutzrechten vorgehen und daher vorrangig zu prüfen sind, ausnahmslos den Kennzeichenstreitsachen zugerechnet werden, ein Ergebnis, das mit der Legaldefinition der Kennzeichenstreitsachen in § 140 Abs. 1 MarkenG nicht vereinbar wäre. Wird die Verwendung eines sonderschutzfähigen Kennzeichens als irreführende herkunftshinweisende Werbeangabe beanstandet, ist für die Abgrenzung einer Kennzeichenstreitsache von einer bloßen Wettbewerbsstreitigkeit allein darauf abzustellen, ob die vo...