OLG Karlsruhe Beschluss vom 11.07.2008 - 15 Verg 5/08

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Frage, ob die vor der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat im Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung des Beschwerdegegners erklärte Rücknahme wirksam ist.

2. Zur Frage der Kostentragungspflicht, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen hat und der Antragsteller (nach Hinweis des Vergabesenats) im Beschwerdeverfahren den Nachprüfungsantrag zurücknimmt.

Normenkette

GWB § 128 Abs. 4 S. 2; ZPO § 269 Abs. 1, 3 S. 1; VwVfG Baden-Württemberg § 80 Abs. 1 S. 5

Verfahrensgang

Vergabekammer Baden-Württemberg (Aktenzeichen 1 VK 6/08)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 24.03.2009; Aktenzeichen X ZB 29/08)

Tenor

Die Sache wird dem BGH zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe

Die Antragsgegnerin machte den ... sowie ... als Baukonzession europaweit bekannt (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union ...). Als Verfahrensart wählte die Antragsgegnerin das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. Der Auftragnehmer sollte ...(wird ausgeführt)

Die Antragstellerin gab innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot ab. Nachdem die Antragsgegnerin dieses Angebot am 15.2.2008 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hatte, hat die Antragstellerin am 4.3.2008 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat die Bewerbergemeinschaft ... mit Beschluss vom 13.3.2008 gem. § 109 GWB zum Verfahren beigeladen. Mit Beschluss vom 11.4.2008, der Antragstellerin zugestellt am selben Tag, hat die Vergabekammer BadenWürttemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Die Antragstellerin sei nicht in eigenen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, da die Antragsgegnerin ihr Angebot zu Recht gemäß den §§ 32 Nr. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A vom Verfahren ausgeschlossen habe.

Mit ihrer am 25.4.2008 beim OLG eingegangenen sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag weiter verfolgt. Sie hat beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den mit Schreiben vom 15.2.2008 erklärten Ausschluss der Antragstellerin von der Wertung der Angebote und vom weiteren Verfahren rückgängig zu machen und die Angebotswertung in der ersten Angebotsrunde auf der Grundlage der mit Schreiben der Antragstellerin vom 13.11.2007 mitgeteilten korrigierten, barwer-tigen monatlichen Abzugsbeträge abzuschließen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind der Beschwerde entgegengetreten und haben die Entscheidung der Vergabekammer verteidigt.

Mit Schriftsatz vom 23.6.2008 hat die Antragstellerin den Senat um Hinweis gebeten, sofern er sich den von ihr angeführten Gründen nach vorläufiger Einschätzung nicht anschließen könne, da sie in diesem Fall eine Rücknahme des Nachprüfungsantrags vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4.7.2008 ernsthaft erwägen würde. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 24.6.2008 (AS. 431) darauf hingewiesen hatte, dass die sofortige Beschwerde der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg haben werde, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.6.2008 ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. Sie macht nunmehr geltend, dass die Rücknahme des Nachprüfungsbegehrens dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer rückwirkend die Grundlage entzogen habe, so dass der Senat auch über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu entscheiden habe. Wegen der Rücknahme des Nachprüfungsantrags sei die Antragstellerin nicht i.S.d. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB unterlegen, weshalb eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen Aufwendungen nicht in Betracht käme.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dieser Sichtweise entgegen.

II. Nach der wirksamen Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist für eine Sachentscheidung über die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin kein Raum mehr; der Senat hat nur noch über die Kosten zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 392).

1. Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist mit ihrem Eingang bei Gericht wirksam geworden. Einer Einwilligung der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen bedurfte es nicht. Dabei kann dahinstehen, ob § 269 Abs. 1 ZPO im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren entsprechend anwendbar ist (verneinend OLG Naumburg, Be-schluss v. 17.8.2007 - 1 Verg 5/07, IBR 2007, 648; vgl. auch BGH, Be-schluss v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 392, 393, in dem eine Zustimmung der übrigen Beteiligten nicht als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Rücknahme nach der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat angesehen, sondern ohne weiteres über die Kosten entschieden wurde). Denn die Antragstellerin hat die Rücknahme vor der mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz erklärt. Als die eine etwaige Zustimmungspflicht auslösende mündliche Verhandlung i.S.d. § 269 Abs. 1 ZPO kann aber allein die mündliche Verhandlung vor dem Vergabesenat, nicht hingegen die mündliche Verhandlu...