OLG Karlsruhe Beschluss vom 03.12.2009 - 13 U 106/09

Normenkette

BGB § 199 Abs. 1, §§ 765, 771

Verfahrensgang

LG Konstanz (Aktenzeichen 2 O 27/09)

Tenor

Es ist beabsichtigt, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Gründe

1. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, weil Verjährung des geltend gemachten Anspruchs nicht eingetreten ist. Ohne Erfolg begründet die Berufung ihre Gegenansicht damit, dass die Kläger ihren Nachbesserungsanspruch zutreffend erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verloren hätten und dass sie aufgrund des zuvor immer noch gegebenen Nachbesserungsanspruchs nach Ablauf der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung die Möglichkeit gehabt hätten, Vorschussklage zu erheben, und zwar im Jahr 2000, spätestens im Jahr 2002; damit habe der Lauf der Verjährungsfrist begonnen.

a) Zu Recht hat das LG ausgeführt, dass Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft erst dann fällig werden, wenn neben oder anstelle des Mängelbeseitigungsanspruchs gegen den Hauptschuldner ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch besteht. Die Fälligkeit ist aber nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH XI ZR 230/07, IBR 2008, 575 und Urteil vom 29.1.2008 XI ZR 160/07). Deshalb ist für den vorliegenden Fall die Frage entscheidend, wann ein Anspruch auf Vorschusszahlung nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. und damit ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 BGB). Diese Frage ist mit der obergerichtlichen Rechtsprechung, welche das LG zutreffend, aber ohne Ausführungen zum Vorschussanspruch zitiert hat, dahin zu beantworten, dass ein Vorschussanspruch nicht schon dann entsteht, wenn der Unternehmer mit der Mängelbeseitigung im Verzug ist, sondern erst dann, wenn der Besteller sich entschließt, die Mängel selbst zu beseitigen und er einen entsprechenden Vorschussanspruch geltend macht (KG, Urt. v. 24.10.2006, BauR 2007, 547; OLG Köln, Urt. v. 14.12.2005, BauR 2006, 719; OLG Dresden, Beschl. v. 18.10.2007, IBR 2008, 94). Entgegen der Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 31.3.2009, S. 2, I, 75) sind diese Urteile durch die oben zitierten Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2008 nicht überholt, denn jene Entscheidungen beschäftigen sich nicht mit der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Hauptschuld fällig wird.

Die Gegenmeinung (Groß, IBR 2009, 453 als Anm. zu OLG Schleswig, Urt. v. 11.6.2009, IBR 2009, 453; Wolff IBR 2006, 93 -B 6; May, IBR 2007, 115 -B 8) übersieht, dass sich der Nacherfüllungsanspruch eben (noch) nicht alleine durch Fristablauf in einen Mängelhaftungsanspruch umwandelt. Vielmehr besteht, wie das OLG Dresden zu Recht ausführt, zu diesem Zeitpunkt ein Wahlrecht. Der Besteller kann vom Unternehmer nach wie vor Nachbesserung, stattdessen kann er aber auch Kostenvorschuss verlangen (BGHZ 154, 119). Vor diesem Zeitpunkt kann nicht davon gesprochen werden, dass sich der Nacherfüllungsanspruch in einen Mängelhaftungsanspruch umwandelt (so aber Groß, a.a.O.). Die von der Beklagten für ihre Auffassung in Anspruch genommenen Entscheidungen des OLG Brandenburg vom 14.6.2007 IBR 2008, 448 und des OLG Hamm vom 14.12.2006, BauR 2007, 761 (vgl. Schriftsatz vom 31.3.2009, S. 3, I, 77) helfen der Beklagten nicht weiter. Diese Entscheidungen sagen nichts darüber aus, wann ein Vorschussanspruch entsteht. Die von der Beklagten erwähnte Rechtsprechung zur Möglichkeit, Klage zu erheben, hilft ihr vorliegend nicht weiter; sie hat für den Verjährungsbeginn für noch nicht fällige Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, denen die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegensteht, sowie für Schadensersatzansprüche Bedeutung (Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, § 199, RndNr. 3 m.w.N.).

Anders liegt es für den vorliegenden Fall des Wahlrechts zwischen Nacherfüllung und Selbstvornahme, solange letztere nicht geltend gemacht wird. Es wäre auch nicht sachgerecht, das dem Besteller verbleibende Wahlrecht, auch nach Verzug des Unternehmers noch Nachbesserung zu akzeptieren, durch Verjährungsregelungen für eine Bürgschaft zu zwingen, den Mangel selbst zu beseitigen und Vorschuss zu verlangen, obwohl er dies weder will noch nach der materiellen Rechtslage überhaupt müsste.

b) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO erfordert eine Entscheidung nicht.

c) Der Beklagtenvertreter erhält Gelegenheit, zur beabsichtigten Beschlussverwerfung Stellung zu nehmen bis spätestens 30.12.2009.

Es wird darauf hingewiesen, dass es durch den beabsichtigten Beschluss bei vier Gerichtsgebühren verbleibt (KV Nr. 1220, 1222 der Anlage 1 zum GKG).

Fundstellen

Haufe-Index 2313536

BauR 2010, 664

IBR 2010, 84