OLG Hamm Urteil vom 15.08.2006 - 4 U 78/06

Verfahrensgang

LG Bielefeld (Urteil vom 28.03.2006; Aktenzeichen 15 O 246/05)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.3.2006 verkündete Urteil der VI. Kammer für Handelssachen des LG Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch, mit dem sie von der Beklagten begehrt hat, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen, nach §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegen die Beklagte zu. Außerdem kann die Klägerin nach § 12 Abs. 1 Satz UWG die Erstattung der Abmahnkosten i.H.v. 180 EUR von der Beklagten verlangen.

1. Der Unterlassungsantrag und das ihm folgende Verbot sind bestimmt genug i.S.d. §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Zunächst ist klarzustellen, dass es sich nicht im eigentlichen Sinne um eine Gesetzeswiederholung handelt. Die Unlauterkeit folgt hier aus dem belästigenden Werbeanruf in Form eines Kaltanrufes bei Verbrauchern. Ein solcher Anruf ist nur dann nicht unlauter, wenn der Angerufene damit einverstanden ist. Deshalb hat der Gesetzgeber nur Telefonanrufe ohne Einwilligung der Verbraucher als Beispielsfall in das Gesetz aufgenommen. Die Rechtsprechung hatte vorher schon klargestellt, dass eine solche Einwilligung, die jetzt den Tatbestand des § 7 UWG ausschließt, wegen der mit dem Anruf verbundenen Belästigung nur im Fall eines vorherigen Einverständnisses angenommen werden kann. Dabei konnte ein solches Einverständnis ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Diese frühere Rechtsprechung, die Grundlage der Gesetzesregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geworden ist, hat die Klägerin bei ihrem Antrag in Bezug genommen. Es ist deshalb klar, was mit dem Verbot gemeint sein soll. Soweit die Beklagte meint, das Verbot gehe zu weit, weil es in seiner Allgemeinheit Verletzungshandlungen mit umfasse, die von ihr nicht begangen worden seien und auch nicht drohen würden, nämlich Telefonwerbung in einem Fall des klassischen Kaltanrufs, bei dem also keine irgendwie geartete Erklärung des anzurufenden Verbrauchers vorliege, mit Anrufen zu Werbezwecken einverstanden zu sein, ist das unschädlich, weil solche Anrufe erst recht verboten wären.

2. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin setzt ihre Klagebefugnis und eine unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten in Form einer belästigenden Telefonwerbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 1 UWG voraus.

a) Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich vorliegend schon aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG und ist nicht im Streit.

b) Der Unterlassungsanspruch setzt nach § 8 Abs. 1 UWG voraus, dass die Beklagte eine unlautere Wettbewerbshandlung begangen hat. Nach der Regelung des § 7 Abs. 1 UWG hat sie unlauter gehandelt, wenn sie mit der Telefonwerbung für ihre Dienstleistungen einen Marktteilnehmer unzumutbar belästigt hat. Eine solche unzumutbare Belästigung liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 1 UWG vor, wenn gegenüber Verbrauchern mit Telefonanrufen ohne deren Einwilligung geworben wird. Die Beklagte hat zwar im Einzelnen dargelegt, dass sie selbst die Kunden O und S nicht angerufen hat. Nach § 8 Abs. 2 UWG haftet sie aber als Unternehmerin nicht nur für ihre eigene Werbemaßnahmen, sondern auch für die Telefonwerbung von Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift. Als solche Beauftragte ist sicher die C GmbH anzusehen, die auf Rechnung der Beklagten Werbung für deren Dienstleistungen betrieben hat. Die Beklagte haftet aber auch für das Werbeverhalten der eigenständigen Firma W GmbH. Denn diese ist auf Grund eines vertraglichen Verhältnisses auch im Interesse und für das Unternehmen der Beklagten tätig. Der Beklagten kommen unstreitig die geschäftlichen Erfolge der W GmbH zugute. Sie hat zugleich einen bestimmenden und durchsetzbaren Anspruch auf deren Werbetätigkeit für das ...-Konzept, wie sie selbst vorgetragen hat (vgl. BGH v. 5.4.1995 - I ZR 133/93, MDR 1995, 1138 = GRUR 1995, 605 [607] - Franchise-Nehmer). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die W GmbH als in die Werbetätigkeit einbezogene selbständige Unternehmerin gegen eine Weisung der Beklagten gehandelt hat oder nicht (Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rz. 2.47). Somit kann es hier offen bleiben, ob die Beklagte auch deutlich genug Kaltanrufe für die Fälle, in denen das Einverständnis nur formularmäßig und auch nicht den Anrufern selbst gegenüber erklärt worden ist, untersagt hat.

c) Die Telefonwerbung der W GmbH im Falle O stellt einen solchen belästigenden Anruf von Verbrauchern dar. Unstreitig hatte die Zeugin O vorher der anrufendenden Firma gegenüber nicht ausdrücklich in einen solchen Werbeanruf eingewilligt. Der Anrufer konnte hier auch nicht auf eine konkludente Einwilligung schließen. Unter Einwilligung ist -wie oben ausgeführt- das ausdrückliche oder konkludente vorige Einverständnis des Angerufenen m...