OLG Hamm Urteil vom 01.10.1991 - 26 U 76/91

Verfahrensgang

LG Bielefeld (Urteil vom 12.03.1991; Aktenzeichen 5 O 215/90)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. März 1991 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt

1. die Urkunde über die Gewährleistungsbürgschaft Nr. … der … – jetzt … – vom 21.01.1988 über 95.000,00 DM an die Bürgin herauszugeben,
2. an die Klägerin 1 % aus 95.000,00 DM seit dem 21.12.1989 bis zur Herausgabe der Bürgschaft zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin wurde vom Beklagten aufgrund Angebots vom 23.06.1986 mit der Durchführung von Arbeiten an der Kläranlage … beauftragt. Bestandteil des Angebots und des Vertrages sind die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen. Weitere Vertragsbestandteile sind die Besonderen Vertragsbedingungen. Gemäß Ziff. 6.2 der Besonderen Vertragsbedingungen hatte sich die Klägerin zur Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der Auftragssumme, die durch eine Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt werden konnte, verpflichtet. Ziff. 25.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen bestimmt, daß Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften auf Verlangen zurückgegeben werden, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche erfüllt worden sind. In der nachfolgenden Ziffer 30 ist geregelt, daß die Gewährleistungsfrist für die gesamte Baumaßnahme zwei Jahre beträgt. Mit Ablauf dieser Frist hat der Auftragnehmer eine Nachabnahme zu beantragen. Hat diese keine Mängel ergeben bzw. waren die festgestellten Mängel beseitigt, endet die Gewährleistung und es erfolgt die Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft. Am 18.12.1987 nahm der Beklagte im Hege der Teilabnahme von der Klägerin hergestellte Bauwerke im Auftragwert von 1.900.000,00 DM ab. Über die Teilabnahme verhält sich die Kopie der Bescheinigung Bl. 8 d.A.. Nach dieser beginnt die Gewährleistung für die abgenommenen Gewerke am 18.12.1987 und endet am 17.12.1989. Die Gewährleistung für – die zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführten – Anstrich-/Plattierungsarbeiten sollte mit der Schlußabnahme beginnen.

Unter dem 27.01.1988 überreichte die Klägerin dem Beklagten ihre Teilschlußrechnung über 1.900.000,00 DM und fügte der Rechnung eine Bankbürgschaft über Mangelgewährleistungsansprüche über 95.000,00 DM bei. Das sind 5 % des Betrages von 1.900.000,00 DM. In der Bürgschaftsurkunde, vgl. Kopie Bl. 9 d.A., übernimmt die … jetzt … die Bankbürgschaft für Gewährleistungsansprüche aus dem „Auftrag Sickerwasserkläranlage – Bauteil –”. Die Restabnahme des Auftrags Abfallbeseitigungsanlage … erfolgte unter dem 15.09.1988. Unter der Rubrik „Verjährungsfrist für die Gewährleistung” heißt es in der Abnahmeurkunde, daß für die baulichen Anlagen die bereits vorgenommene Teilabnahme gilt. Die Klägerin legte dem Beklagten nach der Restabnahme eine als Ergänzungsbürgschaft bezeichnete Urkunde über 25.700,00 DM vor.

Nach Ablauf der in der Teilabnahmeurkunde festgesetzten Gewährleistungsfrist forderte die Klägerin den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde über 95.000,00 DM auf, damit die ab 17.12.1989 laufenden Bürgschaftskosten nicht berechnet werden müßten. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 01.10.1991 unstreitig geworden ist, berechnet die …/früher … der Klägerin eine Bürgschaftsprovision in Höhe von 1 % pro Jahr aus 95.000,00 DM. Der Beklagte lehnte die Herausgabe der Urkunde unter Hinweis auf Werkmängel ab.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft aus Ziff. 25.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen sowie aus § 17 Ziff. 8 der unstreitig vereinbarten VOB/B zu. Die von dem Beklagten gerügten Mängel beträfen nicht die Bauteile, die Gegenstand der Teilabnahme gewesen seien und auf die sich die Bürgschaft erstrecke, sondern später erstellte Gewerke.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft Nr. … der … jetzt durch Fusion … gleiche Anschrift, über 95.000,00 DM herauszugeben und der Klägerin die Bürgschaftszinsen in Höhe von 1 % auf 95.000,00 DM seit dem 21.12.1989 bis zur Herausgabe der Bürgschaft zu ersetzen;

hilfsweise,

festzustellen, daß die genannte Bürgschaftsverpflichtung der … gegenüber dem Beklagten erloschen ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Rechtsmeinung geäußert, wegen der mangelhaften Beschichtung der Behälter könne er die Bürgschaftsurkunde zurückhalten. Er hat ein Interesse der Klägerin an der Feststellung des Erlöschens der Bürgschaftsverpflichtung eines Dritten verneint.

Die Klage der Klägerin gegen die Beklagte, in erster Linie auf Herausgabe der Bürgschaft und Zahlung der Bürgschaftskosten gerichtet, hat das Landgericht Bielefeld mit der Begründung abgewiesen, aufgrund der vertraglichen Gegebenheiten sei die Klägerin für eine Leistungsklage ...