OLG Hamm Beschluss vom 07.09.2010 - 15 W 111/10

Leitsatz (amtlich)

1) Im Verfahren zur nachlassgerichtlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts des Nachlasspflegers muss den unbekannten Erben ein Verfahrenspfleger bestellt werden.

2) Die Versäumung der ordnungsgemäßen Beteiligung der unbekannten Erben durch Bestellung eines Verfahrenspflegers hindert den Eintritt der formellen Rechtskraft der erteilten Genehmigung im Anschluss an deren Zustellung an den Nachlasspfleger nicht.

Normenkette

FamFG § 41 Abs. 3, § 63 Abs. 3, §§ 276, 340 Nr. 1

Verfahrensgang

AG Bad Oeynhausen (Aktenzeichen GO-4029-11)

Tenor

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Gründe

I. Als Eigentümer des im Rubrum genannten Grundbesitzes ist der am 15.11.2008 verstorbene G im Grundbuch eingetragen. Für dessen unbekannte Erben wurde der Beteiligte zu 1) zum Nachlasspfleger bestellt; sein Wirkungskreis umfasst die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses.

Durch notariellen Vertrag vom 8.10.2009 (UR-Nr. ...1/2009 des Notars J) verkaufte der Beteiligte zu 1) den Grundbesitz an den Beteiligten zu 2); in § 9 des Kaufvertrags bewilligte der Beteiligte zu 1) und beantragte der Beteiligte zu 2) die Eintragung einer Erwerbsvormerkung zugunsten des Beteiligten zu 2). Durch Beschluss vom 16.10.2009 genehmigte das Nachlassgericht die in der vorgenannten Urkunde enthaltenen Erklärungen des Beteiligten zu 1). Mit Schreiben vom 19.10.2009 beantragte der Notar die Eintragung der Erwerbsvormerkung.

Unter Berufung auf eine ihm in § 7 des Kaufvertrags erteilte Belastungsvollmacht bestellte der Beteiligte zu 2) durch notarielle Urkunde vom 13.11.2009 (UR-Nr. ...2/2009 des Notars J) an dem Kaufobjekt eine Grundschuld mit dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Mit Schreiben vom 16.11.2009 beantragte der Notar die Eintragung der Grundschuld. Aufgrund einer Zwischenverfügung des Grundbuchamtes stimmte der Beteiligte zu 1) durch notariell beglaubigte Erklärung vom 24.11.2009 (UR-Nr. ...3/2009 des Notars J = Bl. 50 der Akte 15 VI 293/08 AG Bad Oeynhausen) der Grundschuldbestellung zu. Die Erklärungen des Beteiligten zu 1) in der Urkunde vom 24.11.2009 wurden durch Beschluss vom 26.11.2009 nachlassgerichtlich genehmigt.

Die Genehmigungsbeschlüsse des Nachlassgerichts sind mit Rechtskraftvermerken versehen.

Durch Zwischenverfügung vom 20.1.2010 hat das Grundbuchamt in der Sache zuletzt noch beanstandet, dass das Nachlassgericht im nachlassgerichtlichen Genehmigungsverfahren keinen Verfahrenspfleger für die unbekannten Erben bestellt hat; die nachlassgerichtlichen Genehmigungen seien deshalb entgegen den erteilten Rechtskraftbescheinigungen noch nicht rechtskräftig. Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde.

II. Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff. GBO zulässig und begründet.

Die Beanstandung des Grundbuchamtes in der Zwischenverfügung vom 20.1.2010 ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Grundbuchamtes, dass die nachlassgerichtlichen Genehmigungsbeschlüsse nach §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 1915 Abs. 1 S. 1, 1962 BGB erst mit ihrer Rechtskraft wirksam werden (§§ 40 Abs. 2, 45 FamFG).

Richtig ist auch, dass das nachlassgerichtliche Genehmigungsverfahren verfahrensfehlerhaft war, weil das Nachlassgericht für die unbekannten Erben einen Verfahrenspfleger hätte bestellen müssen. Gemäß § 41 Abs. 3 FamFG ist ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, auch demjenigen, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, bekannt zu geben. Dieses sind hier die unbekannten Erben. Deshalb muss das Nachlassgericht für diese gem. §§ 340 Nr. 1, 276 Abs. 1, S. 1 FamFG einen Verfahrenspfleger bestellen und auch ihm den Genehmigungsbeschluss bekannt geben (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 1960 Rz. 14; Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 345 Rz. 83; derselbe, Die Nachlasspflegschaft, 2. Aufl., Rz. 520 und 526; derselbe, Das neue FamFG, Rz. 666; derselbe, ZEV 2009, 53, 57; derselbe, Rpfleger 2009, 437, 440; Heinemann, DNotZ 2009, 6, 17/26; a.A. Leipold in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 1960, Fußnote 3 zu Rz. 103, 104). Der Nachlasspfleger kann im Genehmigungsverfahren die Interessen der unbekannten Erben nicht wahrnehmen; die Regelung des § 41 Abs. 3 FamFG beruht gerade darauf, dass der um Genehmigung nachsuchende Vertreter das rechtliche Gehör für den Vertretenen nicht vermitteln kann, weil es um die Überprüfung seines eigenen Handelns geht und deshalb die erforderliche Objektivität nicht gewährleistet ist (BT-Drucks. 16/6308, 197 unter Hinweis auf BVerfGE 101, 397, 406; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 41 Rz. 4; Palandt/Edenhofer, a.a.O.; vgl. auch KG, NJW-RR 2010, 1087 ff. = FamRZ 2010, 1171 ff.).

Entgegen der Ansicht des Grundbuchamtes verhinderte der von dem Nachlassgericht begangene Verfahrensverstoß aber nicht den Eintritt der Rechtskraft der Genehmigungsbeschlüsse. Materiell Betroffene, die am erstinstanzlichen Verfahren nicht formell beteiligt worden sind, können nur solange fristgemäß Beschwerde einlegen, bis die Frist für ...