OLG Hamburg Urteil vom 26.11.2009 - 3 U 60/09

Verfahrensgang

LG Hamburg (Entscheidung vom 23.12.2008; Aktenzeichen 408 O 227/08)

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 3. April 2009 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 23. Dezember 2008, Az.: 408 O 227/08 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

I. Der Antragsteller bietet über einen Onlineshop auf der Webseite www..........................de Smartphones (multifunktionale Mobilfunkendgeräte) verschiedener Hersteller an, darunter auch das von der Antragsgegnerin hergestellte Smartphone "i..........". Diese Bezeichnung ist mit Priorität vom 27. September 2006 für die Antragsgegnerin seit 18. Juni 2008 als Gemeinschaftsmarke Nr. .................... eingetragen. Der Antragsteller verlangt von der Antragsgegnerin, dass sie es unterlässt, von ihm beabsichtigte Werbemaßnahmen zu behindern.

In Deutschland wird das "i.........." exklusiv von der Firma T...........vertrieben, die es nur im Bündel mit einem Mobilfunkvertrag für ihr eigenes Netz verkauft. Zwischen T...........und der Antragsgegnerin gibt es einen entsprechenden Vertrag; die Antragsgegnerin vertreibt ihre Smartphones weder selbst noch über Dritte in Deutschland ohne einen Mobilfunkvertrag.

Der Antragsteller verkauft über seine Webseite "i..........." ohne Vertragsbindung, wie sie unter anderem auch in anderen EU-Staaten durch Vertragspartner der Antragsgegnerin oder deren dortigen Vertragspartnern vertrieben werden.

Zur Werbung verwendete der Antragsteller bundesweit abrufbare G..........-Adword-Anzeigen. Dieser Service wird von der G.......... Ireland Limited (im Folgenden: G..........) angeboten (vgl. Anlage EV 3). Dabei werden auf Webseiten Textanzeigen gezeigt, sofern die Webseiten (oder bei Suchanfragen auf der G..........-Seite der Suchbegriff) bestimmte Keywords enthalten. Als Keyword für seine Textanzeigen benutzte der Antragsteller den Begriff "i..........".

Die Firma G.......... verweigerte dem Antragsteller die weitere Nutzung dieses Keywords. Zur Begründung verwies die G.......... Germany GmbH in einer E-Mail vom 3. November 2008 darauf, dass die Antragsgegnerin von der G.......... Ireland Limited bzw. deren Muttergesellschaft G.......... Inc. verlangt habe, Dritten die Benutzung des Zeichens "i.........." in den Textanzeigen zu verweigern (Anlage EV 3). Auf die Beschwerden verschiedener Kunden des G..........-Adword-Systems habe die Antragsgegnerin allerdings einigen Anzeigenkunden die Nutzung des Zeichens "i.........." gestattet und dies jeweils G.......... mitgeteilt. Sobald G.......... eine entsprechende Genehmigung der Antragsgegnerin erhalte, schalte sie die betreffenden Anzeigekunden wieder für die Nutzung des Zeichens "i.........." frei. Für den Antragsteller läge eine entsprechende Genehmigung der Antragsgegnerin nicht vor. Ob der Antragsgegner ein autorisierter Vertriebspartner der Antragsgegnerin sei, könne G.......... selbst nicht überprüfen. Die G.......... Germany GmbH verwies den Antragsteller deswegen an die Antragsgegnerin.

Am 3. November 2008 wandte sich der Antragsteller erneut an die G.......... Germany GmbH (Anlage EV 4) und teilte mit, dass eine Benutzung des Zeichens auch gegen den Willen von A........ zulässig sei. Am 4. November 2008 wies die G.......... Germany GmbH im Auftrag der G.......... Ireland Limited das Anliegen des Antragstellers erneut zurück und verwies den Antragsteller erneut an die Antragsgegnerin (Anlage EV 5).

Auf Anfrage teilte die Antragsgegnerin am 15. November 2008 mit, dass sie lediglich der Nutzung des Begriffs "i.........." im Text der Anzeige, nicht jedoch als Keyword zustimme (Anlage EV 7). Entsprechend wurde auch G.......... von ihr instruiert.

Der Antragsgegner verlangte gegenüber der Firma A........ Inc. mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 und mit E-Mail vom 9. Dezember 2008 die Zustimmung zur Nutzung des Zeichens "i.........." als Keyword (Anlagen EV 12, EV 13).

Diese Zustimmung verweigerte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 19. Dezember 2008. (vgl. Anlage EV 15).

Der Antragsteller behauptet,

dass ihm durch die Sperrung seiner Anzeigen der überwiegende Teil seiner Umsätze entgehe.

Eine Verletzung von Markenrechten liege nicht vor. Die von ihm verkauften "i..........." seien Originalgeräte, die von der Antragsgegnerin bzw. mit deren Willen innerhalb des europäischen Wirtschaftsraums erstmals in Verkehr gebracht worden seien. Die Nutzung des Zeichens "i.........." als Keyword zu verweigern, stelle eine gezielte Behinderung gem. § 4 Nr. 10 UWG dar. Außerdem sei die Einflussnahme der Antragsgegnerin auf die Firma G.......... eine Diskriminierung gem. § 20 Abs. 1, 2 GWB.

Am 17.12.08 beantragte der Antragsteller zunächst beim Landgericht Frankfurt/Main den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Der Vorsitzende der dort zuständigen Kammer teilte am 19.12.08 telefonisch ...