OLG Hamburg Beschluss vom 20.12.2021 - 13 W 162/21

Normenkette

GBO § 39 Abs. 1, § 40 Abs. 1

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 - 3 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg - Grundbuchamt - vom 11.11.2021 aufgehoben und das Grundbuchamt angewiesen, den Eintragungsantrag vom 11.10.2021 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

Gründe

I. Die Beteiligten zu 1 - 3 sind die Erben des im Jahre 2020 verstorbenen Herrn H... K..., zu dessen Nachlass u.a. der betroffene Grundbesitz, belegen in der Karolinenstraße in Hamburg-St. Pauli, gehört. Der Erblasser hatte der Beteiligten zu 1 mit notarieller Urkunde aus dem Jahre 2006 eine Generalvollmacht erteilt und dabei ausdrücklich bestimmt, dass diese nicht mit seinem Tode erlöschen solle.

Mit Notarurkunde vom 08.04.2020 bevollmächtigte die Beteiligte zu 1, handelnd im Namen des Erblassers und von dessen Erben, den Beteiligten zu 2, das Objekt Karolinenstraße bis zur Höhe von EUR 4.000.000 mit Grundpfandrechten zu belasten und dabei die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nach § 800 ZPO zu erklären.

Unter dem 11.10.2021 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten die Eintragung einer Grundschuld in Höhe von EUR 4.000.000 zu Gunsten der Stadtsparkasse Wedel nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, wobei er als Grundlage dieser Eintragung eine Urkunde vom 07.10.2021 vorlegte, in der der Beteiligte zu 2, handelnd für sich selbst und aufgrund der vorgenannten Bevollmächtigung durch die Beteiligte zu 1 auch für die Erbengemeinschaft nach Herrn H... K..., die Grundschuld bestellt und ihre Eintragung bewilligt und beantragt hatte.

Das Grundbuchamt hat die Eintragung mit Rücksicht auf das Erfordernis der Voreintragung des Betroffenen gem. § 39 GBO verweigert und es dabei abgelehnt, in Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO von der Voreintragung der Erbengemeinschaft nach Herrn H... K... abzusehen.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten, die die Auffassung vertreten, dass § 40 Abs. 1 GBO vorliegend entsprechend anzuwenden sei.

II. Die statthafte und zulässig erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 1 - 3 hat auch in der Sache Erfolg.

Der Senat ist der Auffassung, dass in analoger Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO vorliegend auf die noch nicht erfolgte Voreintragung der Berechtigten gem. § 39 Abs. 1 GBO verzichtet werden kann.

Zweifelsfrei erfasst der Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht, da Gegenstand der begehrten Eintragung nicht eine Übertragung oder Aufhebung des betroffenen Rechts ist und die Bewilligung auch nicht vom Erblasser selbst oder einem Nachlasspfleger ausgeht bzw. auf einem gegen den Erblasser oder einen Nachlasspfleger bestehenden Titel beruht.

Die Frage, ob auf den vorliegenden Fall des Antrags auf Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld, die gestützt auf eine transmortale Vollmacht bewilligt wurde, § 40 Abs. 1 GBO analog angewandt werden kann oder aber zwingend eine Voreintragung zu erfolgen hat, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet (vgl. Darstellung bei Demharter Grundbuchordnung, 32. Aufl. 2021, § 40, Rn. 18).

Soweit eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO auf Sachverhalte wie den vorliegend zu beurteilenden abgelehnt wird, wird argumentiert (vgl. etwa OLG Oldenburg, 12 W 38/21, Beschluss vom 23.03.2021, Rnrn. 8 - 12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen), dass § 40 Abs. 1 GBO als Ausnahme vom Grundsatz des § 39 Abs. 1 GBO von vornherein eng auszulegen sei und eine analoge Anwendung vorliegend nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden könne, dass ein Beharren auf der Voreintragung sich als bloße Förmelei darstelle (OLG Oldenburg aaO., Rn. 12): Anders als bei Sachverhalten, in denen der Voreinzutragende seine Rechtsposition (sicher) sofort wieder verliere und für den Rechtsverkehr damit kein Interesse an der Nachvollziehbarkeit seines Zwischenerwerbs bestehe, sei bei der Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld keineswegs gesichert, dass es tatsächlich zu diesem Rechtsverlust komme, da der Erwerbsvorgang scheitern könne, womit es dazu kommen könne, dass dauerhaft ein Grundpfandrecht im Grundbuch verbleibe, ohne dass nachvollzogen werden könne, auf wen diese Belastung des Grundstücks zurückzuführen sei. Insofern könne auch nicht damit argumentiert werden, dass allgemein (insbesondere BGH FGPrax 2018, 242) die Sicherung einer Übertragung durch Eintragung einer Vormerkung der Übertragung selbst gleichgestellt und in diesem Falle eine Voreintragung als verzichtbar angesehen wird, da anders als die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld die Eintragung der Auflassungsvormerkung nach Scheitern des Erwerbsvorganges der Grundbuchberichtigung unterliege (so insbesondere KG 1 W 1357/20, Beschluss vom 22.10.2020, Rn. 8.).

Schon die Differenzierung zwischen der Eintragung einer Vormerkung und derjenigen einer Finanzierungsgrundschuld ist nach Auffassung des Senats in Frage zu stellen: Sicherlich trifft es zu, dass bei Wegfall des gesicherten Anspruchs die Vormerkung materi...