OLG Düsseldorf Urteil vom 25.10.2013 - I-22 U 21/13

Verfahrensgang

LG Wuppertal (Urteil vom 08.01.2013)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 4. Kammer für Handelssachen des LG Wuppertal vom 8.1.2013 unter Zurückweisung der weiter gehenden Rechtsmittel beider Parteien teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 124.257,67 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.3.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 20 % der Beklagten und zu 80 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden zu 30 % der Beklagten und zu 70 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag vom 27.04./3.5.1999 mit der Beklagten (die zuvor bis 22.10.2003 als "Klinikum W. GmbH" firmierte) über den Teilabriss bzw. die Entkernung eines Klinikgebäudes in W. restliche Vergütungsansprüche i.H.v. insgesamt 1.244.530,85 DM bzw. 636.318,51 EUR geltend (davon 876.970,10 DM bzw. 448.387,69 EUR für erbrachte Leistungen nebst Nachträgen; davon 367.560,75 DM bzw. 187.930,82 EUR für nicht erbrachte Leistungen nebst Nachträgen). Wegen weiterer Einzelheiten wird gem. § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das LG hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen S. und K. und Hinweisen teilweise i.H.v. 124.257,67 EUR nebst Zinsen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin könne restlichen Werklohn i.H.v. 124.257,67 EUR für ursprünglich beauftragte und tatsächlich erbrachte Leistungen verlangen.

Nachdem die Klägerin durch den gerichtlichen Hinweis die Massenaufstellung K45 vorgelegt habe, sei die Rechnung jedenfalls im Hinblick auf die durchgeführten Arbeiten prüffähig.

Der (detaillierte) Vortrag der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen sei nunmehr als unstreitig zu behandeln (§ 138 ZPO). Das pauschale Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus, da ihr als Klinikeigentümerin Bestandslisten vorliegen müssten und sie die Arbeiten nach der Kündigung von einem anderen Unternehmer habe fortführen lassen, so dass sie dessen Leistungsumfang kenne und dazu näher vortragen könne. Somit ergebe sich folgende Berechnung:

Summe der erbrachten vertraglichen Leistungen	547.260,88 DM
abzgl. Bauwesenversicherung etc. 1,09 %	5.965,14 DM
verbleiben	541.295,74 DM
zzgl. 16 % Mwst.	86.607,32 DM
Zwischensumme	627.903,06 DM
abzgl. gezahlter	384.876,18 DM
verbleiben	243.026,88 DM
bzw.	124.257,67 EUR

Ansprüche auf Vergütung durchgeführter Nachtragsarbeiten habe die Klägerin hingegen nicht. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B 1996 seien nicht einschlägig, denn die Nachträge seien unstreitig nicht ausdrücklich beauftragt worden. Auch eine konkludente Beauftragung sei weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt, da dies ersichtlich zur Abwendung der angedrohten Kündigung geschehen sei, während weiterhin über die fehlende Berechtigung der Nachträge gestritten worden sei.

Die Voraussetzungen von § 2 Nr. 8 VOB/B 1996 lägen mangels einer unverzüglichen Anzeige gegenüber dem Auftraggeber vor. Nicht direkt an den Auftraggeber, sondern nur über den Architekten (als Empfangsboten) adressierte Anzeigen genügten nicht, da der Architekt hier - mangels abweichender Regelung im Bauvertrag - nicht zur Erteilung der Aufträge berechtigt gewesen sei und zudem Nachträge auch deshalb an den Auftraggeber zu richten seien, weil die Erforderlichkeit von Nachträgen möglicherweise ein Planungsverschulden des Architekten zu Tage treten lasse.

Die Voraussetzungen für die Nachtragsforderungen gem. § 2 VOB/B seien zwischen den Parteien auch nicht unstreitig.

Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gem. §§ 649 BGB, 8 VOB/B könne die Klägerin nicht fordern, da die Kliniken den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hätten. Das nunmehr von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7.8.2012 vorgelegte Anlagenkonvolut B 26 rechtfertige insoweit eine vom Hinweisbeschluss vom 27.9.2012 abweichende Beurteilung. Die Klägerin habe mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderungen und deren Verquickung mit den vertraglichen Ansprüchen - trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechungen und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen 7-10 - grob gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen, zumal sie die Kliniken massiv (z.B. durch das Aufgebot mehrerer Anwälte) unter Druck gesetzt habe. In den anwaltlichen Schreiben vom 13...