OLG Düsseldorf Urteil vom 22.09.2009 - I-20 U 15/09

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Entscheidung vom 17.02.2008)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 01.07.2010; Aktenzeichen I ZR 161/09)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Dezember 2008 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aus dem Urteil beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Der Kläger ist die Z., die Beklagte eine national und international tätige Verlagsgruppe für Wirtschaftspublizistik. Die Parteien streiten über die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Umschlaggestaltung der Ausgabe Nr. 22 vom 26.05.2008 der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift "W.". Dieser war mit einer sog. Flappe versehen, d.h. dem eigentlichen Titelblatt der Zeitschrift war ein dieses zur Hälfte überdeckender Vorsatz vorgeheftet. Im oberen Teil findet sich die Wiedergabe des verdeckten Teils des Zeitschriftentitels; darunter steht auf der "Flappe" auf rotem Grund in weißer Schrift: "Deutschlands Manager: 'Wir verplempern zuviel Zeit im Auto und an Flughäfen!'". Im letzten Drittel der "Flappe" wird in deutlich kleinerer Schrift der Abonnent persönlich und unter Nennung seines Namens mit den Worten angesprochen: "Das sehen Sie genauso? Dann drehen Sie diese Zeitschrift um Herr [Name des Abonnenten]". Auf der Rückseite der "Flappe" und auf der Heftrückseite befindet sich eine Anzeige der D. Hinsichtlich der Einzelheiten der Gestaltung wird auf die Wiedergabe im Tenor und Tatbestands des landgerichtlichen Urteils sowie das als Anlage K1 zu den Akten gelangte Exemplar der Zeitschrift Bezug genommen.

Das Landgericht, dessen Urteil in WRP 2009, 751 ff. veröffentlicht ist, hat mit der angefochtenen Entscheidung die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Anzeigen zu veröffentlichen, ohne diese eindeutig als "Anzeige" zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie auf dem im Urteilstenor des landgerichtlichen Urteils abgebildeten Umschlag zu der W. Nr. 22 vom 26.05.2008, Werbung der D. mit dem Titel "Deutschlands Manager: 'Wir verplempern zuviel Zeit im Auto und an Flughäfen!'". Ferner hat es dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von 208,65 € vorgerichtlicher Abmahnkosten zuerkannt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Diese meint, die "Flappe" sei ohne weiteres als Anzeige zu erkennen. Sie hebe sich deutlich vom Titelblatt ab. Auch sei es absolut untypisch, dass Zeitschriften auf der Rückseite redaktionelle Beiträge enthielten, weshalb der Leser den Verweis auf die Rückseite ohne Weiteres als Werbung erkenne, da sich auf der Rückseite von Zeitschriften stets Werbung befinde. Auch die persönliche, namentliche Ansprache sei der Leser zwar aus der Werbung, nicht aber aus der redaktionellen Berichterstattung gewohnt, so dass er auch aus diesem Grunde die "Flappe" als Werbung erkenne. Sie behauptet, der Verkehr kenne "Flappen" nur als Werbung, da es keine redaktionellen "Flappen" gebe. Man dürfe die "Flappe" zudem nicht isoliert betrachten, denn diese ergebe ohne die in Bezug genommene Rückseite, die eindeutig als Werbung zu erkennen sei, keinen Sinn. Sie enthalte keine eigene Werbebotschaft, weil der Leser kein beworbenes Objekt erkennen könne. Eine wettbewerblich relevante Irreführung könne nur entstehen, wenn der Leser glaube, er bekomme ein Produkt von der Redaktion empfohlen. Dies sei bei isolierter Betrachtung der "Flappe" aber gerade nicht der Fall, weil die "Flappe" kein Produkt benenne. Bei Einbeziehung der Rückseite sei dem Leser dann aber ohne weiteres klar, dass es sich um eine bezahlte Werbung und nicht um eine Stellungnahme der Redaktion handele. Der Leser erkenne sofort, dass er Werbung vor sich habe, der er kein gesteigertes Vertrauen entgegen bringe. Hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs beanstandet die Beklagte, dass dem Kläger auch die hierauf vermeintlich entfallende Mehrwertsteuer zuerkannt worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er macht insbesondere geltend, allein der durch die "Flappe" bewirkte Anlockeffekt reiche aus, um hierin eine unzulässige redaktionelle Werbung zu sehen. Die Verbraucher würden durch die "Flappe" veranlasst, die Anzeige auf der Rückseite wahrzunehmen. Erst dann, wenn der Verbraucher dies ...