OLG Düsseldorf Urteil vom 11.09.2008 - I -5 U 9/08

Verfahrensgang

LG Duisburg (Entscheidung vom 25.10.2007)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 25.10.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin bestellte für den Betrieb der seinerzeit bis zum neu eröffneten "C..." verlängerten Straßenbahnlinie ... zwischen M... und O... im Jahre 1994 bei der zwischenzeitlich in der Beklagten als Rechtsnachfolgerin aufgegangen ... AG (im Folgenden: Beklagte) sechs Niederflur-Stadtbahnwagen zum Preis von insgesamt 12.876.886,02 EUR. Über die hier interessierenden Bestimmungen des zugrunde liegenden Erwerbsvertrages verhält sich ein Memorandum vom 22.09.1994 (Anlage K 1, Anlagenhefter). Ziffer 10 des Memorandums regelt die Gewährleistung wie folgt:

"Für die von der D... gelieferten Fahrzeuge wird eine Gewährleistungszeit von 12 Monaten nach Inbetriebsetzung vereinbart, längstens jedoch für die Dauer von 15 Monaten nach Lieferung der Fahrzeuge frei abgeladen Betriebshof.

In dieser Zeit werden alle von der D... zu vertretenden Mängel nach der D... entweder durch Nachbesserung und Neulieferung beseitigt.

Im Wege der Kulanz akzeptiert D..., dass sich nach Ablauf der 12-monatigen Gewährleistungszeit ein weiterer 12-Monats-Zeitraum anschließt, in dem gleichartige Leistungen gewährt werden.

Für nachgebesserte oder neu gelieferte Teile beträgt die Gewährleistungsfrist 6 Monate, sie läuft jedoch mindestens bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Gewährleistungszeit.

Das Recht der S... auf Wandlung oder Minderung bleibt unberührt, sofern D... eine einvernehmlich vereinbarte angemessene Frist verstreichen lässt, ohne die Behebung des Mangels zu betreiben und dieser Mangel die betriebsübliche Nutzung der betroffenen Ausrüstung wesentlich erschwert oder unmöglich macht."

Die 6 Niederflur-Gelenkwagen wurden im Januar und März 1996 an die Klägerin ausgeliefert und alsbald in Betrieb genommen. Im Jahr 1998 stellte die Klägerin einen unverhältnismäßig starken Abrieb der Schienen und Schienenköpfe auf der neuen Fahrstrecke zwischen den Haltestellen L... und O... fest. Sie führt diesen Umstand nach zahlreichen Untersuchungen bis heute auf einen Mangel der von der Beklagten gelieferten Stadtbahnwagen zurück, die auf dieser Strecke eingesetzt waren. Demgegenüber meint die Beklagte, der übermäßige Schienenabrieb sei nicht auf Mängel der Fahrwerke der Gelenktriebwaren, sondern auf eine unzureichende Feinabstimmung des Radprofils der Straßenbahnwagen auf das vorhandene Schienennetz zurückzuführen. Für diese Abstimmung sei die Klägerin verantwortlich gewesen.

In einem Gespräch am 18.03.1998 sicherte die Beklagte der Klägerin zu, sich wegen der ungeklärten Ursachen für den übermäßigen Schienenabrieb nicht auf die Verjährung von Gewährleistungsansprüche berufen zu wollen. Mit der Klärung der vorerwähnten Mängelproblematik hatten die Parteien eine Arbeitsgruppe unter der Leitung des Sachverständigen M... beauftragt. Dieserhalb vereinbarten die Parteien in einem weiteren Gespräch am 22.06.1998, zunächst die Feststellungen der Arbeitsgruppe abzuwarten. Zugleich verlängerten sie die Gewährleistungsfrist bis zum 45. Tag nach dem noch anzusetzenden Gespräch über das Ergebnis der Arbeitsgruppe. Dieses Gespräch fand am 06.05.2002 statt, ohne dass die Parteien zu einer Einigung gelangten. Daraufhin leitete die Klägerin mit einer am 20.06.2002 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein, das unter dem Az.: 22 OH 5/02 bei dem Landgericht Duisburg geführt wurde. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige L... ein schriftliches Gutachten, welches er auf Anordnung des Gerichts in einem Anhörungstermin am 27.06.2006 mündlich erläuterte. Nach Protokollierung der Ausführungen des Sachverständigen verzichteten die Parteien einvernehmlich auf ein Abspielen des Protokolls und genehmigten das Diktat ohne Vorbehalte. Allerdings kündigte die Klägerin an, weitere Untersuchungen durch den Sachverständigen beantragen zu wollen. Dazu kam es nicht. Nach Zugang des Protokolls am 21.07.2006 erhob die Klägerin vielmehr mit einem am 19.01.2007 bei Gericht eingegangen Schriftsatz die vorliegende Klage, mit der sie die Wandlung des Erwerbsvertrages betreibt und folgende Ansprüche verfolgt:

- Zahlung eines Betrages von 9.013.820,21 EUR nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung der 6 Niederflur-Gelenktriebwagen (Klageantrag zu 1);

- Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der 6 Niederflur-Gelenktriebwagen in Annahmeverzug befi...