OLG Düsseldorf Urteil vom 04.10.1990 - 10 U 93/90

Verfahrensgang

LG Krefeld (Urteil vom 29.03.1990; Aktenzeichen 5 O 521/89)

Tenor

Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 29. März 1990 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlußberufung der Antragstellerin wird festgestellt, daß das einstweilige Verfügungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist endgültig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

Die zulässige Berufung des Antragsgegners ist nicht begründet.

1.) Das Landgericht hat der Antragstellerin zu Recht einen Verfügungsanspruch zugebilligt. Der Antragsgegner war nämlich aufgrund des Mietvertrages vom 1. September 1990 verpflichtet, der Antragstellerin den Besitz an den im Vertrag bezeichneten Mieträumen zu überlassen. Er durfte den Vertrag nicht am 24. November 1989 fristlos kundigen. Denn die Antragstellerin befand sich mit der Zahlung der Mietzinsen für Oktober und November 1989 nicht im Schuldnerverzug. Ein solcher hatte gemäß § 284 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, daß der Zahlungsanspruch des Antragsgegners fällig gewesen wäre. Das indessen traf nicht zu. Denn der Antragstellerin stand zu jenem Zeltpunkt eine die Fälligkeit des Anspruchs hindernde aufschiebende Einrede i.S. des § 537 Abs. 1 BGB zu. Sie durfte die Zahlung der Mietzinsen solange verweigern, wie der Antragsgegner seiner eigenen mietvertraglichen Hauptpflicht zur uneingeschränkten Gebrauchsgewährung nicht nachgekommen war. Zwar begann das Mietverhältnis nach § 3 des Vertrages am 1. Oktober 1989. Jedoch hatte der Antragsgegner in § 1 Nr. 3 des Vertrages die „Gewahr für konzessionsreife, renovierte Räumlichkeiten zum Betrieb einer Spielhalle von 90 Quadratmetern” übernommen. Ferner hatte er sich in § 7 Satz 1 des Mietvertrages „vor dem Einzug der Mieterin zur Bezugsfertigkeit des Ladenlokals sowie aller notwendigen Änderungen zum 1. Oktober 1989” verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch der vom Antragsgegner übernommene Umbau der Räumlichkeiten zur Spielhalle unstreitig nicht beendet. Daß die Antragstellerin dennoch zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet gewesen sein sollte, wird entgegen der Meinung des Antragsgegners aus § 1 Nr. 5 des Vertrages, der sich ausschließlich mit der von der Antragstellerin zu leistenden „Abfindung” befaßt, nicht erkennbar. Auch der vom Antragsgegner behauptete, von der Antragstellerin gewünschte größere Umfang der Arbeiten und die dadurch verursachte längere Dauer des Umbaus fielen nach den vertraglichen Regelungen in den Risikobereich des Antragsgegners. Offensichtlich war er indessen, wie sich insbesondere aus den erstinstanzlichen Aussagen des Zeugen F. entnehmen läßt, zur Begleichung der Handwerkerrechnungen nur verzägerlich in der Lage.

Der Antragsgegner beruft sich ferner darauf, ihm sei es bereits ab 11. November 1989 nicht mehr möglich gewesen, den mit der Antragstellerin geschlossenen Mietvertrag zu erfüllen, weil er schon zu jenem Zeitpunkt der Zeugin P. als neuer Mieterin den Besitz an den Mieträumen überlassen habe. Auch diese Behauptung ist nicht geeignet, den Verfägungsanspruch der Antragstellerin zu Fall zu bringen. Denn da der Antragsgegner das Unvermögen zur vertraglichen Leistung an die Antragstellerin aus den beschriebenen Gründen gemäß §§ 275, 276 BGB zu vertreten hätte, müßte die Unmöglichkeit zur Besitzüberlassung an die Antragstellerin feststehen, um deren Rechte entfallen zu lassen (vgl. RGZ 105, 15, 17 f.; 160, 257, 263; BGH NJW 1972, 152; 1974, 943, 944; 1977, 1336; 1986, 1676). Bleibt nämlich die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit streitig, so ist er zur Leistung zu verurteilen, so daß der Gläubiger sich im Zwangsvollstreckungsverfahren davon überzeugen kann, ob die Erfüllung nicht doch möglich ist. Stellt sie sich nun heraus, so kann der Gläubiger auf dem erleichterten Beweisweg des § 283 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 47. Aufl., § 275, Anm. 8 b und § 283, Anm. 1 b m.w.N.). Der Antragsgegner meint nun zwar, er habe sein Leistungsunvermögen zum 11. November 1989 glaubhaft gemacht. Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Zwar hat die neue Mieterin, die Zeugin P., am 12. März 1990 eidesstattlich versichert, am Tage ihres Vertragsschlusses, dem 11. November 1989, vom Antragsgegner die Schlüssel zu den Mieträumen erhalten zu haben. Seither – so hat die Zeugin weiter versichert – übe sie den Besitz an den Räumen aus. Dieser Schilderung steht indessen folgendes entgegen: Nach den glaubhaften Aussagen des Zeugen F. hatte er am 11. November 1989 die Räume noch mit einem eigenen Bauzylinder verschlossen gehalten; dieser sei erst aufgebohrt worden, nachdem er am 28. November 1989 „nach einer Menge Telefonate und Terminabsprachen” vom Antragsgegner auf die Werklohnforderung 8.000 DM erhalten hatte. Falls die Zeugin P. vom Antragsgegner, wie dieser behauptet, Schlüssel zu einem Seiteneingang statt zu der vom Zeugen F. verschlossenen Haupteingangstür erhal...