OLG Düsseldorf Urteil vom 02.10.2008 - I-7 U 82/07

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Entscheidung vom 23.03.2007; Aktenzeichen 33 O 76/06)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 25.03.2010; Aktenzeichen VII ZR 224/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. März 2007 verkündete Grundurteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

1.

Spätestens Anfang 2004 begannen die Parteien eine Zusammenarbeit zwecks umfangreicher software-Implementierung durch die Beklagte (vgl. den letter of intent vom 10. Februar 2004, Anl. K 1); die Arbeiten hätten nach den ersten Absichten der Parteien schon im Frühsommer 2004 erfolgreich beendet sein sollen. Nachdem die - noch nicht geschlossenen - Verträge also schon "gelebt" worden waren, wurden am 28. Juli 2004 die beiden Verträge formell geschlossen ("Dienstleistungsvertrag für ein P-S-S", Anl. K 4, und "Vertrag für ein P-S-S", Anl. K 5), wegen deren behaupteter Nicht- oder Schlechterfüllung die Klägerin hier gegen die Beklagte vorgeht. Die Parteien interpretierten die Verträge unterschiedlich.

Die Klägerin, die mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 (Anlage K14) ein Nachbesserungsverlangen an die Beklagte gerichtet und die am 15. November 2004 die Zusammenarbeit der Parteien definitiv beendet hat, hat Aufwendungsersatz und/oder Schadensersatz statt Erfüllung in Höhe von insgesamt 877.637,20 € gemäß §§ 284, 281 BGB geltend gemacht. Sie fordert die Erstattung der vier Honorare in Höhe von zusammen 222.654,14 €, die sie vor dem Vertragsabschluß von Juli 2004 bereits an die Beklagte gezahlt hatte, sowie weiterer Aufwendungen in Höhe von zusammen 654.983,06 €, diese in erster Linie für die eigenen Mitarbeiter der Klägerin. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Nach Beweisaufnahme zu den von der Klägerin erstmals in der Replik konkret - dies nach dem Vortrag der Klägerin im Senatstermin ausgelöst durch einen nicht protokollierten Telefonanruf des Kammervorsitzenden bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin - behaupteten Mängeln der gelieferten Software bzw. von der Beklagten erbrachten Leistungen hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Klageforderung dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Der Anspruch auf Erstattung der vier Honorare sei infolge von Mängeln der von der Beklagten erbrachten Leistungen aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB begründet, denn die Klägerin sei wirksam von dem "Dienstleistungsvertrag" (Anl. K 4) zurückgetreten, und hinsichtlich der übrigen Ansprüche könne sich ein Anspruch aus §§ 280 bzw. 281 BGB ergeben.

Gegen dieses Grundurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klage sei schon mangels Bestimmtheit unzulässig und das Vorbringen der Klägerin zu den free lancer-Kosten sei eine unzulässige alternative Klagebegründung, damit werde unzulässig ein alternativer Klagegegenstand begründet, und - entgegen der Auffassung des Landgerichts - kein Hilfsvorbringen zur Geltendmachung der Kosten für die eigenen Angestellten der Klägerin. Ein Rücktritt von einem oder beiden Verträgen sei von der Klägerin nie - auch nicht konkludent - erklärt worden, also seien Ansprüche aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Ebensowenig seien aber Ansprüche aus § 281 Abs. 1 BGB gegeben, weil die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen noch gar nicht fällig gewesen seien und Verzug deshalb noch nicht habe eingetreten sein können. Die von ihr (Beklagter) erbrachten Leistungen seien nicht - schon gar nicht, wie näher ausgeführt wird, in erheblichem Umfang - fehlerhaft gewesen, und ein ersatzfähiger Schaden sei bei der Klägerin nicht eingetreten.

Die Beklagte beantragt,

das Grundurteil vom 23. März 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie (Klägerin) verlange Schadensersatz statt der Leistung, weil die Beklagte die geschuldete Leistung nicht bzw. nicht mangelfrei erbracht habe (§§ 631, 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB). Ihr - der Klägerin - Vortrag sei immer so zu verstehen gewesen, dass hier mehrere Schadenspositionen eines Anspruchs geltend gemacht würden. Wegen der Besonderheiten der hier geschuldeten Leistung, für die es einen Marktpreis nicht gebe, könne sie (Klägerin) ihren Schaden nur nach der Differenztheorie berechnen und berufe sich dazu auf die anerkannte (Rentabilitäts-) Vermutung, dass die von der Beklagten nicht bzw. nicht mangelfrei erbrachte Leistung der Gegenleistung gleichwertig gewesen sei; nach § 281 Abs. 1 BGB könne sie (Klägerin) zwar nicht die erbrachte Gegenleistung zurückfordern, wohl aber...