OLG Düsseldorf Beschluss vom 16.06.2008 - VII-Verg 13/08

Nachgehend

BSG (Beschluss vom 01.09.2009; Aktenzeichen B 1 KR 1/09 D)

Gründe

Unter dem 03. August 2007 schrieben die Antragsgegnerinnen den Abschluss von Pharma-Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aus. Die Angebotsfrist endete am 03. September 2007; Wertungskriterien sollten Produktbreite und Ausmaß der Schwellenwertunterschreitung sein.

Die Antragstellerin gab fristgemäß ein Angebot für die Wirkstoffe Formoterol, Beclometason und Budesonid ab.

Unter dem 14. September 2007 teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, ihr - der Antragstellerin - Angebot könne wegen unzureichender Produktbreite nicht berücksichtigt werden; den Namen des erfolgreichen Bieters enthielt das Schreiben nicht.

Die Antragstellerin rügte am 05. Oktober 2007 die Verletzung verschiedener vergaberechtlicher Vorschriften und verlangte die Unterzeichnung einer Unterlassungserklärung, aufgrund des bisherigen Verfahrens Rabattverträge abzuschließen. Daraufhin erklärten die Antragsgegnerinnen am 16. Oktober 2007, im Hinblick auf verschiedene Verfahren vor Vergabekammern könnten derzeit Vertragsabschlüsse nicht erfolgen, die geforderte Erklärung ginge daher ins Leere.

Unter dem 06. November 2007 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg, die ihn mit Beschluss vom 07. November 2007 als offensichtlich unzulässig zurückwies. Mit Schreiben von diesem Tage teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass sie bereits am 05. November 2007 Verträge hinsichtlich der Wirkstoffe Formoterol und Beclometason abgeschlossen habe. Die Antragstellerin legte gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Karlsruhe ein; nachdem dieses in einem Hinweisbeschluss zu erkennen gegeben hatte, dass sie die Rechtsauffassung der Vergabekammer teile, nahm sie den Nachprüfungsantrag zurück.

Unter dem 03. Dezember 2007 stellte die Antragstellerin daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, die den Antrag zugestellt hat. Hinsichtlich des Wirkstoffs Budesonid haben die Antragsgegnerinnen das Auswahlverfahren mangels zuschlagsfähigen Angebots am 01. Februar 2008 aufgehoben, was die Antragstellerin nicht beanstandet hat. Am 11. Februar 2008 hat die Vergabekammer eine mündliche Verhandlung durchgeführt; die Antragstellerin hat dort beantragt,

1. festzustellen, dass das Ausschreibungsverfahren vom 03. August 2007 für Rabattvereinbarungen mit pharmazeutischen Unternehmen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V zum Wirkstoff Budesonid sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzt hat;

2. den Antragsgegnerinnen zu untersagen, für den Versorgungszeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2009 Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 3 SGB V zu den Wirkstoffen Formoterol und/oder Beclometason in der Form zu schließen, wie sie in dem Schreiben der AOK Baden-Württemberg vom 03.08.2007 angekündigt wurden;

3. die Nichtigkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge zu den Wirkstoffen Beclometason und Formoterol festzustellen;

4. die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V zu den Wirkstoffen Formoterol und/oder Beclometason und/oder Budesonid für alle oder einen Teil der deutschen AOKs künftig nur unter Berücksichtigung des Vergaberechts auszuschreiben und/oder abzuschließen.

Die Antragsgegnerinnen sind dem entgegen getreten.

Bereits unter dem 06. Februar 2008 hatten die Antragsgegnerinnen vor dem Sozialgericht Stuttgart Klage gegen die Bezirksregierung Düsseldorf erhoben, wonach dieser u.a. untersagt werden sollte, im Nachprüfungsverfahren ein Zuschlagsverbot zu verhängen oder sonstige für sie nachteilige Entscheidungen zu treffen; außerdem hatten sie den Erlass entsprechender einstweiliger Anordnungen beantragt. Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 untersagte das Sozialgericht der Bezirksregierung Düsseldorf, in diesem (sowie in einem weiteren) Nachprüfungsverfahren nachteilige Anordnungen gegenüber den hiesigen Antragsgegnerinnen zu treffen sowie etwaige weitere Nachprüfungsanträge von Pharmaunternehmen wegen der erfolgten Ausschreibung von Rabattverträgen den hiesigen Antragsgegnerinnen zuzustellen. Am 14. Februar 2008 haben die hiesigen Antragsgegnerinnen gegen die hiesige Antragstellerin vor dem Sozialgericht Stuttgart Klage auf Feststellung der Wirksamkeit der Verträge hinsichtlich der Wirkstoffe Beclometason und Formoterol eingereicht.

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf verkürzte die - bereits verlängerte - Entscheidungsfrist auf den 14. Februar 2008 und erließ an diesem Tage - wie angekündigt - keine Entscheidung.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die vor der Vergabekammer gestellten Anträge weiterverfolgt. Sie ist der Auffassung, die anderweitigen Verfahren stünden dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie dem Beschwerdeverfahren nicht entgegen. Das ursprünglich bei der Vergabekammer Baden-Württemberg anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren s...