OLG Düsseldorf Beschluss vom 15.05.2019 - W (Kart) 4/19

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen Landgerichts Köln - 88 O (Kart) 12/19 - vom 26. Februar 2019 in der Fassung des Nichtabhilfe-Beschlusses vom 15. April 2019 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin erbringt Dienstleistungen und handelt auf dem Gebiet der Fördertechnik, insbesondere der Fahrtreppentechnik. Ihre - ursprünglich fünf - Gesellschafter waren und sind auch neben der Antragstellerin auf dem Gebiet der Fördertechnik tätig und verfolgten mit der Gründung der Antragstellerin das Ziel, bundesweit tätige Großkunden besser betreuen zu können. Die Antragstellerin führte aufgrund eines im Februar 2014 mit der Firma ........ (nachfolgend: .....) geschlossenen Wartungsvertrages deutschlandweit die Inspektion und Wartung von Fahrtreppen in deren Geschäften durch. Sie kündigte diesen Vertrag zum 31. Dezember 2018, um die Vertragskonditionen und zu betreuenden Standorte neu zu verhandeln. Die Antragsgegnerin war Gesellschafterin der Antragstellerin und schied aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 28. August 2018 aus dieser aus. Sie schloss zum 1. Januar 2019 einen eigenen Wartungsvertrag mit ..... und bearbeitete am 2. und 3. Januar 2019 bereits zwei Entstörungsaufträge in Geschäften in ... und ....

Der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin enthält in § 16 Abs. 2 ein Wettbewerbsverbot, nach dem es ausgeschiedenen Gesellschaftern untersagt ist, auf die Dauer von zwei Jahren nach der Beendigung der Gesellschafterstellung Aufträge von solchen Auftraggebern zu übernehmen, die während der letzten drei Jahre zum Kundenstamm der Gesellschaft gehört haben.

Gestützt hierauf hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt beantragt, der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln aufzugeben, es bis zur Entscheidung in der Hauptsache, spätestens bis zum 28. August 2020, zu unterlassen, Verträge mit ..... über die Durchführung von Arbeiten an Fahrtreppen in deren Geschäften abzuschließen.

Das Landgericht hat den Antrag gemäß § 944 ZPO zurückgewiesen, weil das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gegen § 1 GWB verstoße und daher nichtig sei. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, macht die Antragstellerin geltend, ihre Gesellschafter hätten sie als Bietergemeinschaft gegründet, um an Ausschreibungen teilnehmen zu können, die ein bundesweites Tätigwerden voraussetzen, und um damit zu deutlich größeren Konkurrenten in Wettbewerb treten zu können.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde, über die im hier vorliegenden Fall einer Vorsitzenden-Entscheidung nach § 944 ZPO der Senat in vollständiger Besetzung zu entscheiden hat, weil ein Fall des § 568 S. 1 ZPO nicht vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20.10.2003, II ZB 27/02, Rn. 2 bei juris; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 944 Rn. 3), hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung mit Recht mangels Verfügungsanspruchs zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vermag den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht zu begründen. Es ist gemäß § 134 BGB nichtig, weil es gegen § 1 GWB verstößt, wonach insbesondere Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Es ist darüber hinaus gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist schon deshalb kartellrechtswidrig und nichtig, weil es sich bei der Antragstellerin jedenfalls im Zeitpunkt des Ausscheidens der Antragsgegnerin um ein kartellrechtswidriges Gemeinschaftsunternehmen handelte. Es ist darüber hinaus deshalb nichtig, weil es auch für sich genommen und damit auch dann, wenn die Antragstellerin als solche nicht wettbewerbsbeschränkend wäre, kartellrechtswidrig - und auch sittenwidrig - ist.

1. Eine kartellrechtliche Unbedenklichkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots kann sich von vornherein nicht daraus ergeben, dass es sich bei der Antragstellerin - was die Beschwerde allein geltend macht - um eine wettbewerbsunschädliche Bieter- und Arbeitsgemeinschaft handelt. Vielmehr hat das Landgericht die Antragstellerin mit Recht als Gemeinschaftsunternehmen angesehen.

a) Nach dem von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten sogenannten Arbeitsgemeinschaftsgedanken sind Bieter- und Arbeitsgemeinschaften zwischen Unternehmen zwar nicht wettbewerbsbeschränkend, sofern die beteiligten Unternehmen zu einer jeweils selbständigen Teilnahme an der Ausschreibung oder - im Fall des Zuschlags - zu einer jeweils selbständigen Auftragserfüllung aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Ver...