OLG Düsseldorf Beschluss vom 02.05.2017 - I-23 U 156/16

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Aktenzeichen 11 O 27/16)

Tenor

Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung seiner Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

Er erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum

31.05.2017

Stellung zu nehmen.

Gründe

I. Die Klägerin beauftragte durch Generalunternehmervertrag vom 12.11.2004 (Anlage JK1) die Fa. A GmbH & Co.KG (nachfolgend: Auftragnehmerin) mit Bauleistungen für die Errichtung einer Kindertagesstätte zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 760.000,00 EUR netto (881.600,00 EUR brutto nach dem damaligen Umsatzsteuersatz in Höhe von 16 %). In dem von der Klägerin gestellten Generalunternehmervertrag heißt es zu den von der Auftragnehmerin zu stellenden Sicherheiten:

8.3 Sicherheit für Mängelansprüche/Sicherheitseinbehalt

8.3.1 Die Parteien vereinbaren eine Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme

8.3.2 In Höhe der Sicherheit für Mängelansprüche erfolgt zunächst ein Sicherheitseinbehalt (s. 8.2). Der Sicherheitseinbehalt ist auf Verlangen des Auftragnehmers mit der Fälligkeit der Schlusszahlung Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche i. S. v. § 17 Nr. VOB/B auszuzahlen.

8.3.3 Soweit der Auftragnehmer die Sicherheit durch Bürgschaft erbringt, hat diese dem Muster in Anlage (EFB-Sich 2) zu entsprechen.

8.3.4 Die Sicherheit für Mängelansprüche verbleibt bis zum Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Auftraggeber. Nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche gemäß 10.2.1 reduziert sich die Sicherheit auf 5 % des Wertes derjenigen Leistung, für die die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen ist.

8.3.5 Im Übrigen und ergänzend gelten die Bestimmungen des § 17 VOB/B.

(...)

15.1 Erfüllungsbürgschaft des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer übergibt dem Auftraggeber innerhalb von vier Wochen nach Abschluss dieses Vertrages zur Sicherung aller Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer aus diesem Vertrag einschließlich der Rückzahlungsansprüche bei Überzahlungen (Erfüllungs- und Mängelansprüche) eine unbefristete selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen Grossbank/eines deutschen Kreditversicherers oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts über einen Betrag in Höhe von 881.600,00 EUR.

15.1.1 Die Bürgschaft hat dem Muster in Anlage (EFB-Sich 1) zu entsprechen.

15.2 Rückgabe der Bürgschaft

15.2.1 Die Bürgschaft ist nach der Schlussabnahme gemäß 9.1.1 zurückzugeben.

15.2.2 Sollten bei der Abnahme Mängel festgestellt werden, erfolgt die Freigabe der Bürgschaft zur Abnahme nur bis zu Höhe des 3-fachen Wertes der bei Abnahme gerügten Mängel. Die vollständige Freigabe erfolgt nach Beseitigung aller bei Abnahme gerügten Mängel.

Die in dem Generalunternehmervertrag vorgesehene Erfüllungsbürgschaft wurde von der Auftragnehmerin nicht gestellt. Den Sicherheitseinbehalt löste die Auftragnehmerin durch Bürgschaft der B Allgemeine Versicherung AG (nachfolgend: Bürgin) in Höhe von 44.080,00 EUR ab. In der Bürgschaftsurkunde, die nach dem Muster EFB-Sich 2 (Stand: 01.04.2005) ausgestellt ist, heißt es:

Auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäߧ 770, 771 BGB wird verzichtet. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners.

Der Beklagte, ein Rechtsanwalt, wurde von der Klägerin zunächst mit der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Auftragnehmerin beauftragt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Auftragnehmerin wurde der Beklagte beauftragt, Ansprüche gegen die Bürgin durchzusetzen.

Der Beklagte leitete auftragsgemäß ein Klageverfahren gegen die Bürgin wegen eines Betrages in Höhe von 36.218,16 EUR ein. Diese Klage nahm er ohne Weisung der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.11.2009 zurück. Zudem wurde der Beklagte von der Klägerin beauftragt, wegen weiterer 14.764,66 EUR Klage zu erheben. Obwohl der Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 22.12.2009 mitteilte, er werde Klage erheben, reichte er eine Klageschrift nicht ein. Auch meldete er die Forderungen der Klägerin in dem Insolvenzverfahren der Auftragnehmerin nicht an.

Davon, dass der Beklagte die Klage zurückgenommen und wegen weiterer 14.764,66 EUR keine Klage eingereicht hatte, erfuhr die Klägerin erstmals in der zweiten Jahreshälfte 2015, weil der Beklagte ihr mitgeteilt hatte, das Klageverfahren werde weiter von ihm betrieben, verzögere sich jedoch aufgrund der Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 20.590,08 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Anspruch. Die Klägerin macht geltend, dass sie wegen nunmehr eingetretener Verjährung Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 17.02.2006 (Anlage JK 4) nicht mehr durchsetzen könne. Hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 20.590,08 EUR entstanden. Die Klage...