OLG Celle Beschluss vom 16.10.2002 - 2 U 110/02

Leitsatz (amtlich)

Der Anschlussberufungskläger hat auch dann die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, wenn das Berufungsgericht die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückweist und die Anschließung deshalb gem. § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert.

Normenkette

ZPO §§ 91, 92 Abs. 1, §§ 96, 97 Abs. 1, §§ 524, 522 Abs. 2

Verfahrensgang

LG Lüneburg (Aktenzeichen 3 O 315/01)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.6.2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des LG Lüneburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 59.161,60 Euro festgesetzt, von denen 29.580,79 Euro auf die Berufung der Beklagten und 29.580,81 Euro auf die Anschlussberufung des Klägers entfallen.

Gründe

Die Entscheidung über die Zurückweisung der Berufung beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO und ergeht nach Anhörung der Beklagten. Der Senat ist aus den fortgeltenden Gründen der Hinweisverfügung des Vorsitzenden vom 19.9.2002 davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung nicht erfordert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in dem Schriftsatz des Beklagten vom 7.10.2002, das im wesentlichen nur aus Wiederholungen des bisherigen Vortrags besteht.

Konkreten Vortrag zu der in der Hinweisverfügung bemängelten fehlenden Abmahnung und dem Zugang einer solchen Abmahnung ist auch der Stellungnahme der Beklagten vom 7.10.2002 nicht zu entnehmen. Damit wird auch nicht vorgetragen, aus welchen Gründen ein solches Vorbringen trotz der beschränkten Zulässigkeit neuen Vortrags in zweiter Instanz (§ 531 ZPO n.F.) noch beachtlich sein könnte. Die Grundvoraussetzung für eine fristlose Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs nach § 542 BGB a.F. ist deshalb auch weiterhin nicht dargelegt.

Der Vortrag, der Zeuge … habe den Zeugen … bei Gesprächen vor Ort ab dem 16.7.2001 mehrfach gemahnt und auf die Folgen einer verspäteten Übergabe ist so allgemein und unverbindlich, dass er nicht geeignet ist, die Blatt 2 der Hinweisverfügung noch einmal im Detail dargestellten Kündigungsvoraussetzungen zu erfüllen. Zu Mahnungen des Klägers selbst und dem Zugang solcher Abmahnungen fehlt auch weiterhin jeder konkrete Vortrag.

Soweit in der Stellungnahme vom 7.10.2002 wiederholt geltend gemacht wird, der Kläger habe der Beklagten bezugsfertige Büroräume zur Verfügung stellen müssen, bleibt es dabei, dass eine entsprechende Verpflichtung aus dem Mietvertrag nicht zu entnehmen ist. In dem Vertrag, den die Beklagte sogar noch einmal ausdrücklich zitiert, ist nur von dem Streichen der Decke und Wände und dem Austausch der Kücheneingangstür die Rede. Eine Herrichtung bestimmter Räume zur Benutzung als Büro ist dort nicht verzeichnet.

Die Beklagte könnte deshalb auch weiterhin allenfalls Minderungs- oder Schadensersatzansprüche haben, auf die sie jedoch nach ihrer Stellungnahme vom 7.10.2002 ausdrücklich gar keinen Wert legt und zu denen sie auch nach dem Hinweis des Vorsitzenden im zweiten wie im ersten Rechtszug nichts vorgetragen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO analog. Soweit die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen worden ist, hat die Beklagte die Kosten nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Der Kläger, der mit Schriftsatz vom 11.9.2002 Anschlussberufung eingelegt und die Klage auf Mietzinszahlung um sieben weitere Monate erhöht hat, die bis dahin nicht Gegenstand des Rechtsstreits waren, hat die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, die aufgrund der einstimmigen Zurückweisung der Berufung keinen Erfolg mehr haben kann. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO, nach der die Kosten eines erfolglosen Angriffsmittels von dem zu tragen sind, der von dem Mittel Gebrauch gemacht hat.

Die Frage, wer die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat, wenn die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückgewiesen wird, ist im Gesetz nicht geregelt und – soweit ersichtlich – bislang auch noch nicht entschieden. Der Senat geht davon aus, dass anders als bei der Rücknahme der Hauptberufung, die auch nach neuen Zivilprozessrecht dazu führt, dass der Berufungskläger auch die Kosten der Anschließung zu tragen hat, weil er der Entscheidung über die Anschließung willentlich den Boden entzieht (s. BGHZ 4, 241; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 524 Rz. 43), die Kosten der Anschlussberufung im Fall der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht dem Berufungskläger aufzuerlegen sind, weil in diesem Fall der Bestand der Anschlussberufung nicht vom Willen des Berufungsklägers abhängt (so auch Zöller/Gummer, ZPO, § 524 Rz. 44). Es gelten insoweit die Grundsätze entsprechen...