Rz. 10
Die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB stellen auf Pflichtverletzungen des Verwenders, seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) ab. Dabei müssen die Begriffe "gesetzlicher Vertreter" oder "Erfüllungsgehilfe" in der Freizeichnungsklausel nicht ausdrücklich verwendet werden. § 309 Nr. 7 BGB findet auch dann Anwendung, wenn sich die Haftungsfreizeichnung auf solche Personen erstreckt, die unabhängig von der gewählten Bezeichnung als gesetzliche Vertreter oder Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB anzusehen sind.[17] Unerheblich ist, welche Funktion der Erfüllungsgehilfe wahrnimmt, ob es sich bei ihm um einen Angestellten des Klauselverwenders oder um einen selbstständigen Subunternehmer handelt.[18]
Rz. 11
Auf die Haftungsfreizeichnung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) finden die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB dagegen keine Anwendung, es sei denn, der Verwender will sich von seinem Auswahl- und Überwachungsverschulden freizeichnen.[19] Überträgt der Verwender einen Auftrag vollständig auf einen Dritten (Substitution), so fällt die Haftungsfreizeichnung für ein Verschulden des Substituten ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich des § 309 Nr. 7 BGB.[20] Der Verwender haftet jedoch gemäß § 664 Abs. 1 S. 2 BGB für die ordnungsgemäße Auswahl und Unterweisung des Substituten.[21]
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