Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 12 / 4. Zum Nachteil des anderen Vertragsteils

Rz. 16

Die Klausel muss nachteilig für den Verwendungsgegner sein. Dabei reicht schon ein potentieller Nachteil, also der Versuch, die Beweisposition des Verwendungsgegners zu verschlechtern.^[37] Nicht selten sind dies Bestimmungen, mit denen sich der Verwender formularmäßig bestätigen lässt, dass die Vertragsparteien bestimmte Klauseln "ausführlich ausgehandelt" hätten. Zwar liegt die Beweislast für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei dem, der sich auf ihren Schutz beruft; jedoch obliegt bei formulierten Vertragstexten die Beweislast für eine Individualabrede dem Verwender.^[38] Da die Frage des Aushandelns gemäß § 286 ZPO der rechtlichen Würdigung des Richters obliegt, kann sich durch eine entsprechende formularmäßige Bestätigung die Beweisposition des Vertragspartners verschlechtern. Hierbei kann es im Interesse der Rechtssicherheit nicht darauf ankommen, ob sich der mit dieser Frage befasste Richter bei seiner Beweiswürdigung von der Tatsachenbestätigung beeinflussen lässt. Tatsachenbestätigungen, die die Beweisposition des Verwendungsgegners verschlechtern können, sind daher unabhängig vom Ergebnis der richterlichen Würdigung unwirksam.^[39] Dies entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, der Klauseln verbieten wollte, mit deren Hilfe ein späteres gegenteiliges Vorbringen des Kunden "erschwert oder unmöglich gemacht" werden soll.^[40]

Rz. 17

Nicht unter § 309 Nr. 12 BGB fällt die Schiedsgutachterabrede. Eine derartige Abrede wirkt sich zwar auf die Beweissituation aus, weil sie den Kunden auf den Einwand der offenbaren Unbilligkeit gemäß § 319 Abs. 1 BGB beschränkt. Diese Klausel wirkt allerdings nicht einseitig zulasten des Vertragspartners, sodass sie nicht gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksam ist.^[41] Derartige Klauseln können jedoch nach § 307 BGB unwirksam sein, insbesondere wenn sie nicht deutlich auf die Schiedsabrede hinweisen^[42] oder wenn die Auswahl des Schiedsgutachters allein dem Verwender obliegt.^[43]

[37] BGH NJW 1987, 1634, 1635; WLP/Dammann, § 309 Nr. 12 Rn 40.

[38] BGH NJW 1998, 2600; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 23.

[39] WLP/Dammann, § 309 Nr. 12 Rn 40.

[40] BT-Drucks 7/3919, 39.

[41] Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 12 Rn 4; UBH/Habersack, § 309 Nr. 12 Rn 11.

[42] Vgl. BGH NJW 1983, 1854; UBH/Schmidt, Schiedsgutachtenklauseln, Rn 1.

[43] Vgl. LG Frankfurt NJW-RR 1988, 1132.