Rz. 37
Fehlt dispositives Recht, so soll die Klausel ersatzlos entfallen können.[92] Dies ist etwa dann der Fall, wenn der betreffende Vertragstyp gesetzlich nicht geregelt ist oder wenn er zwar geregelt ist, aber die Klausel eine Frage betrifft, die ihrerseits nicht geregelt ist.
Ein völliger Wegfall wird weiter für überraschende Klauseln vertreten,[93] denn in der Regel passen sie nicht zu dem Vertragstyp.
Rz. 38
Nicht anzuerkennen wäre eine These, wonach unwirksame Klauseln stets ersatzlos gestrichen werden müssten, wo sie dem Verwender einen unangemessenen Vorteil einräumen.[94] Auch sie können nur mit der Folge gestrichen werden, dass dispositives Recht gilt, wo es denn zur Verfügung steht. Dieses wiederum räumt grundsätzlich keiner der beiden Parteien unangemessene Vorteile ein. Nichts anderes ergibt sich aus den Entscheidungen, die in diesem Zusammenhang zitiert werden. In NJW 1996, 1408 (BSK-Bedingungen) war die Haftungsbeschränkung des Kranunternehmers mit der Folge unwirksam, dass die gesetzlichen Haftungsregeln galten. In NJW 1985, 852 (Vorleistungen des Bauherrn an den Bauträger) und BGHZ 143, 103 (Verlängerungsoption in einem Tankstellenvertrag) stand dispositives Recht nicht zur Verfügung, was in der letzteren Entscheidung auch ausdrücklich festgehalten ist.[95]
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