LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 22.10.2002 - L 13 AL 2459/02 ER-B

rechtskräftig

Verfahrensgang

SG Freiburg i. Br. (Entscheidung vom 14.06.2002; Aktenzeichen S 3 AL 1856/02 ER-B)

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sozialgerichts Freiburg vom 14. Juni 2002 abgeändert. Die Beklagte wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für die beabsichtigte Beschäftigung des M. E. als Spezialitätenkoch im Restaurant K. die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für den Fall vorläufig zuzusichern, dass dem künftigen Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis als Spezialitätenkoch erteilt wird.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Gründe

Die Beschwerde des Klägers, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat, ist statthaft (vgl. § 172 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) und auch sonst zulässig. Mit der Beschwerde erstrebt der Kläger, dass die Beklagte verpflichtet wird, für die beabsichtigte Beschäftigung des M. E. (im folgenden E.) als Spezialitätenkoch im Restaurant K. die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für den Fall vorläufig zuzusichern, dass diesem eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, hilfsweise die Beklagte zur vorläufigen Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten. Die Beschwerde ist mit dem Hauptantrag begründet. Der Erlass der einstweiligen Anordnung als Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus. Der Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn bei der im Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, wobei auch wegen der mit der einstweiligen Regelung verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache ein strenger Maßstab anzulegen ist (Bundesverwaltungsgericht [BVerwG] Buchholz 310 § 123 Nr. 15). Ist der Anordnungsanspruch grundrechtsrelevant und wird dieser in seiner Verwirklichung durch weiteres Zuwarten nicht nur geringfügig gefährdet, kann dies bei der aufgrund der Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Beurteilung des Anordnungsgrundes berücksichtigt werden (vgl. Bundesverfassungsgericht [BVerfG] BverfGE 79, 69, 78; 93, 1, 15). Vorliegend ist entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ein Anordnungsanspruch in Bezug auf den mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage verfolgten Hauptantrag auf Erteilung einer Zusicherung im oben bezeichneten Umfang zu bejahen. Zunächst war der Kläger berechtigt, als künftiger Arbeitgeber des in der Türkei lebenden E. den Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis für die Beschäftigung als Spezialitätenkoch in seinem Restaurant K. zu stellen. Die Arbeitserlaubnis muss nach § 284 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) vor der Aufnahme der Beschäftigung beantragt werden und erteilt sein. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an Ausländer geht, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben und eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen wollen (vgl. § 285 Abs. 3 SGB III i.V.m. der auf § 288 Abs. 1 Nr. 3 SGB III beruhenden Verordnung über Ausnahmeregelungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an neu einreisende ausländische Arbeitnehmer [Anwerbestoppausnahmeverordnung - ASAV] vom 17. September 1998 - BGBl. I S. 2893 - in der Fassung der Verordnung vom 30. Januar 2002 - BGBl. I S. 575 -), ist, wenn die Ernsthaftigkeit der angestrebten Beschäftigung nicht zweifelhaft ist, der im Bundesgebiet ansässige und über ein eigenes Rechtsschutzinteresse verfügende Arbeitgeber antrags- und prozessführungsbefugt (vgl. z.B. auch § 7 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für hochqualifizierte ausländische Fachkräfte der Informations- und Kommunikationstechnologie [IT-ArGV] vom 11. Juli 2000 - BGBl. I S. 1146 -). Über den im Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis als weniger enthaltenen Antrag auf Zusicherung (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch [SGB X]) einer solchen hat die Beklagte mit dem Bescheid vom 29. Mai 2001 (Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2001) entschieden. Bei summarischer Prüfung sind die Voraussetzungen einer Arbeitserlaubnis für E. als Spezialitätenkoch im Restaurant K. in B. erfüllt. E. darf eine Beschäftigung im Bundesgebiet nur mit einer Arbeitsgenehmigung ausüben und der Kläger darf ihn nur beschäftigen, wenn er eine solche besitzt (§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III); die Voraussetzungen, unter denen eine Beschäftigung genehmigungsfrei ist (vgl. § 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III, § 9 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer [Arbeitsgenehmigungsverordnung - ArGV] vom 17. September 1998 - BGBl. I S. 2899 -), sind nicht erfüllt. Der Erteilung einer Arbeitserlaubnis steht zunächst nicht § 284 Abs. 5 SGB III entgegen. Nach dieser Bestimmung darf die Arbeitserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des Ausländergesetzes (AuslG) besitzt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist und wenn die Ausübung einer Beschäftig...