LG Dessau Urteil vom 22.03.2006 - 2 O 947/05

Tenor

• Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 117.107,10 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2005 zu zahlen.

  Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

  Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

  Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

  Der Beklagten bleibt die Geltendmachung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Tatbestand

Durch Bürgschaft vom 3.6.2003 hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin für die Ansprüche der Klägerin gegen die Firma ... aus ... wegen Tief- und Straßenbauarbeiten nebst Baufeldberäumungen zum Bauvorhaben ..., III. Bauabschnitt, verbürgt.

Die Bürgschaftsurkunde beinhaltet die Überschrift: "Bürgschaftsurkunde, Sicherheit gemäß § 648 a BGB".

Der Text sieht weiter vor:

Wir verbürgen uns Ihnen gegenüber selbstschuldnerisch unter der Voraussetzung des § 648 a BGB bis zum Höchstbetrag von 150.000,00 € ... gemäß § 648 a Abs. 2 BGB können wir Zahlungen an Sie erst leisten, soweit u.g. Hauptschuldner den Verfügungsanspruch anerkannt hat oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

Die Verpflichtungen aus der Bürgschaft enden, wenn die Forderung erlischt oder wenn uns die Bürgschaftsurkunde zurückgegeben wird.

Durch Schreiben vom 25.7.2003 ermittelte die Firma ... die ihrer Auffassung nach der Klägerin zustehende Vergütungsforderung der Klägerin mit 159.461,32 € netto und, nach Abzug von Gegenforderungen, einen Bruttobetrag von 117.107,10 €.

Weiterhin führte der Geschäftsführer der ... in dem Schreiben aus:

"Der offene Betrag in Höhe von 117.107,10 € wird Ihnen Zug um Zug gegen Rückgabe unserer Zahlungsbürgschaft mit bestätigtem Bankverrechnungsscheck erstattet".

Durch Anwaltschreiben vom 7.7.2005 wurde die Beklagte von der Klägerin zur Zahlung aus der Bürgschaft unter Fristsetzung bis zum 15.7.2005 ohne Erfolg aufgefordert.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen unter denen Rechte aus der Bürgschaft hergeleitet werden können, vorlägen. In dem Schreiben der Firma ... sei ein Anerkenntnis durch den Hauptschuldner zu sehen, do dass die Voraussetzungen der Bürgschaftsurkunde vorliege, womit auch die Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung gegeben sei.

Soweit die Beklagte das Bestehen der Forderung, derentwegen sie sich verbürgt habe, bestreite, ergebe sich das Bestehen und die Fälligkeit des Anspruchs aus zwei Urkunden: Zum einen aus der eigenen Abrechnung der Firma ... vom 25.07.2003 und zum anderen aus den Feststellungen des Insolvenzverwalters zu der Forderung.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 117.107,10 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und ihr die Ausführungen ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

Sie bestreitet das Vorliegen einer Verpflichtung der Firma ... gegenüber der Klägerin mit Nichtwissen. Insbesondere sei eine derartige Forderung nicht aus Abschlagszahlungen zu begründen.

Die Klägerin könne das Bestehen dieser Werklohnforderung nicht im Urkundsprozess beweisen.

Auch aus dem Schreiben der Firma ... vom 25.07.2003 könne die Klägerin keine selbstständigen Ansprüche herleiten.

So könne dieses Schreiben wegen der diversen handschriftlichen Ergänzungen ohnehin keine Beweiskraft entfalten. Im Übrigen sei die Zahlung der 117.107,10 € nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft angeboten worden.

Ein Anspruch der Klägerin bestehe auch nicht, da die Klägerin der Firma ... weder eine prüfbare Abrechnung noch ein prüfbares Aufmass, weder bezogen auf die Abschlagsrechnung noch bezogen auf die Schlussrechnung, erteilt habe. Die Einwendungen der Beklagten beruhten somit auf der Akzessorietät der Bürgschaftsforderung im Verhältnis zur Hauptforderung. Insoweit sei es eben maßgeblich, ob diese Werklohnforderung existiere oder nicht.

Im Übrigen sei eine Inanspruchnahme bereits deswegen nicht möglich, da die Klägerin die Bürgschaftsforderung nicht gemäß dem Höchstbetrag fordere. Allenfalls sei im Übrigen eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde möglich.

Der Streithelfer tritt dem Antrag der Beklagten bei und vertritt die Ansicht, die in § 648 a BGB verwendete Formulierung "anerkannt" sei nicht im Sinne eines Anerkenntnisses gemäß § 780, 781 BGB zu verstehen, sondern als Kontrollelement für den Besteller, der zunächst die Möglichkeit haben soll, die Leistung des Unternehmers zu prüfen, bevor eine Zahlung geleistet werde, durch die er praktisch sein Zurückbehaltungsrecht verliere. Es solle gerade keine selbständige Verpflichtung zur Zahlung begründet und die Zahlungsverpflichtung aus ihrem wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang gelöst werden. D...