Lexikon / B. AGB-Begriff, insbesondere "Stellen" der AGB, falls der andere Teil das Formularwerk des Verwenders wünscht?

Rz. 350

Die Vereinbarung eines bestimmten Formulars^[707] – auch bei Auswahlmöglichkeiten – führt nicht dazu, Bankenbedingungen dem AGB-Recht zu entziehen.

Rz. 351

Dies gilt auch wenn die Bedingungen von einem Dritten (Verband u.a.) erstellt wurden. Nur in engen Sonderfällen führt eine Vorabeinigung der Parteien auf ein bestimmtes Formular dazu, dass die hierin enthaltenen Regelungen (nach Auffassung des VIII. Senats) keine AGB sind, da es am Merkmal des "Stellens" fehle. Voraussetzung ist jedoch, dass eine freie Entscheidung vorliegt, d.h. der andere Vertragsteil (hier: der Erwerber) muss in der Auswahl der in Betracht kommenden Texte frei sein und eine effektive Möglichkeit haben, den eigenen alternativen Text in die Verhandlungen einzubringen. Dies ist im Bankenbereich nicht der Fall.

Rz. 352

Auch bei einzelnen Klauseln reicht es nicht, wenn diese besprochen werden und der Kunde erklärt, ich bin hiermit einverstanden. Für ein Aushandeln muss vielmehr Abänderungsbereitschaft erkennbar sein, der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen.^[708] Und auch hier ist es nicht ausreichend, wenn die Wahl zwischen zwei Alternativen angeboten wird, die beide gegen AGB-Recht verstoßen würden.

Rz. 353

Das Merkmal des Stellens ist erfüllt, wenn eine Seite AGB in den Vertrag einbeziehen will. Dies reicht für die Einseitigkeit aus.

Auch die Widerrufsbelehrung ist eine AGB. Sie muss den gesetzlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Verwendung entsprechen und auch transparent sein. Dies gilt auch wenn ein gesetzliches Widerrufsrecht besteht, da durch die Klausel das gesetzliche Widerrufsrecht modifiziert und die Widerrufsfrist abgekürzt werden soll. Die Klauselgestaltung darf nicht geeignet sein, den Kunden von der Geltendmachung seiner Rechte abzuhalten. Insoweit kommt ein Vorgehen nach dem UKlaG in Betracht. Verweise auf gesetzliche Bestimmungen sind jedoch unschädlich.^[709] Die Klausel: die Widerrufsfrist beginne "nach Abschluss des Vertrages, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hat" ist daher wirksam.

Rz. 354

Das Einverständnis des Kunden ist nicht anders zu beurteilen als ein vor Unterzeichnung erklärtes Einverständnis mit den AGB, ja sogar mit einer vorformulierten Einverständniserklärung "Ich habe die AGB gelesen und bin hiermit ­einverstanden". Das Merkmal des Stellens wird hierdurch nicht beseitigt^[710] und die Inhaltskontrolle ist weiterhin möglich.^[711]

Rz. 355

Nachdem im Verbrauchergeschäft der andere Teil auch darzulegen und notfalls zu beweisen hat, dass die Bedingungen gestellt wurden, wird er vielfach ohne Schutz bleiben, würde man die Rechtsprechung des VIII. Senats weiterführen und ausdehnen. Die Bank bräuchte sonst nur vorzutragen, der Kunde habe gewünscht, diese Bedingungen zu verwenden. Damit vermag die Einigung auf ein bestimmtes Formular unwirksame AGB jedoch nicht zu retten.

[707] BGH v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09 (Volvo-Urteil), MDR 2010, 733 = NJW 2010, 1131 = DAR 2010, 326 m. Anm. Lorenz, S. 314 (zustimmend, aber widersprüchlich: die Klausel "gekauft wie besichtigt" wird auf S. 317 missbilligt, auf S. 318 für zulässig erachtet) kritisch: Niebling, NJ 2010,301; Niebling, ZfS 2010, 482; zu den Auswirkungen im Mietrecht Niebling, ZMR 2010, 509; Miethaner, NJW 2010, 3121.

[708] Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 21; PWW/Berger, § 305 Rn 7; WLP/Pfeiffer, § 305 Rn 32; AK/Kollmann, § 305 Rn 11; HK/Schulte-Nölke: verlangen beide unabhängig voneinander die Einbeziehung derselben AGB, so sind die §§ 305 ff. nicht anwendbar.

[709] BGH v. 22.11.2016 – XI ZR 434/15.

[710] Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 19.

[711] Richtig jurisPK-BGB/Lapp, § 305 Rn 15: auch kopierte Formularbücher können gestellt werden.