Kündigung: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers

Kurzbeschreibung

Der Auftraggeber eines VOB/B-Bauvertrags kann den Vertrag im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers mit diesem Schreiben kündigen (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B). Kündigungsgrund ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers.

Vorbemerkung

Zwischen den Parteien besteht ein VOB/B-Bauvertrag. Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B steht dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht zu, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen eingestellt oder er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat (sog. Eigeninsolvenzantrag). Gleiches gilt, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Dritten bereits eröffnet oder aber die Eröffnung mangels Masse abgelehnt worden ist. Schließlich kann der Auftraggeber auch dann kündigen, wenn er oder ein anderer Gläubiger des Auftragnehmers zulässigerweise die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers beantragt hat. Das Muster behandelt den vierten der in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B genannten Kündigungsgründe: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers.

Kündigungsschreiben

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Anschrift Auftragnehmer
	_________________________
	(Ort, Datum)

Bauvorhaben: __________________________________________________
Bauvertrag vom _________________________

Hier: Kündigung

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

wie wir erfahren haben, ist über Ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden.^[1].

Aufgrund dessen kündigen wir den zwischen uns abgeschlossenen Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B.

Wir haben Sie aufzufordern, die ausgeführten Leistungen nach § 6 Abs. 5 VOB/B abzurechnen.^[2]

Gleichzeitig teilen wir Ihnen bereits jetzt mit, dass wir gegen Sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung Ihrer nicht erbrachten Werkleistung geltend machen werden.^[3]

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Dieser Kündigungsgrund hat nur geringe praktische Bedeutung, da eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Antragstellung voraussetzt und dieser vorausgehende Antrag bereits ein Grund zur Kündigung darstellt. Ob die in § 8 Abs. 2 VOB/B vorgesehene Kündigung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtlich in jedem Fall möglich ist, ist unklar. Der Grund hierfür liegt in der Insolvenzordnung. Nach § 103 InsO kann der Insolvenzverwalter anstelle des Auftragnehmers den noch nicht vollständig erfüllten Bauvertrag erfüllen und die Erfüllung des Vertrags vom Auftraggeber verlangen. Zu diesem sog. Wahlrecht des Insolvenzverwalters bestimmt § 119 InsO, dass Vereinbarungen, durch die im Voraus das Wahlrecht ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam sind. Wenn § 8 Abs. 2 VOB/B die Kündigung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in jedem Fall, d. h. auch gegen den Willen des Insolvenzverwalters zuließe, könnte § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoßes gegen § 119 InsO insoweit unwirksam sein. So hat sich der Insolvenzrechtssenat des Bundesgerichtshofs eindeutig in Abgrenzung zur Entscheidung des Werkrechtssenats des BGH (Urteil v. 7.4.2016, VII ZR 56/15, IBR 2016 S. 346) positioniert (BGH, Urteil v. 14.9.2017, IX ZR 261/15, NZBau 2018 S. 214). Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens selbst stelle entgegen der Entscheidung des Werkrechtssenats keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Auch wenn beide Entscheidungen in einen logischen Zusammenhang gebracht werden können, sollte eine Kündigung in dieser Situation nicht ohne ausführliche Beratung ausgesprochen werden.

Beachte: Vereinbarungen wie § 8 Abs. 2 VOB/B, die an das wirtschaftliche Unvermögen, den Verzug oder die Verschlechterung der Vermögenslage anknüpfen und damit ein einseitiges Kündigungsrecht verbinden, sind jedenfalls so lange zulässig, als das Recht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wird (OLG Karlsruhe, Urteil v. 26.7.2002, 14 U 207/00, IBR 2006 S. 398). Die Kündigung aufgrund eines Eigeninsolvenzantrags ist also unbedenklich, wenn sie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt (vgl. Muster "Kündigung: Eigeninsolvenzantrag des Auftragnehmers").

[2] Der Auftragnehmer hat seine Schlussrechnung entsprechend § 6 Abs. 5 VOB/B zu erstellen. Dem Auftragnehmer steht danach ein Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen zu. Auch hier gilt: Der Werklohnanspruch des (insolventen) Auftragnehmers wird erst mit Abnahme fällig (BGH, Urteil v. 11.5.2006, VII ZR 146/04, NJW 2006 S. 2475).

Bestehen Mängel an der vom Auftragnehmer erstellten Teilleistung, ist der Unternehmer sowie ggf. später der Insolvenzverwalter zur Nachbesserung unter Fristsetzung aufzufordern. Das Nachbesserungsrecht steht dem insolventen Auftragnehmer weiterhin zu. Schließlich lässt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO die Aufrechnung des Auftraggebers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners zu (BGH, Urteil v. 22.9.2005, VII ZR 117/03, NJW 2005 S. 3574).

[3] Weiter sollte der Auftraggeber gege...