KG Berlin Urteil vom 26.02.2015 - 27 U 174/13

Normenkette

VOB/B § 17 Abs. 8

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 16.10.2013; Aktenzeichen 26 O 52/13)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.10.2013 verkündete Urteil des LG Berlin - 26 O 52/13 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Parteien in erster Instanz, den dort gestellten Anträgen, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der Kammer für Handelssachen des LG Berlin vom 16.10.2013 Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und diese auch nach Verlängerung fristgemäß begründet.

Die Beklagten wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und rügt die Aktivlegitimation der Klägerin, da entsprechend § 11a des Bauvertrages vom 13.11.2002 ein Abtretungsverbot bestehe. Die zu sichernde Forderung sei auch nicht verjährt, da ausnahmsweise eine Verjährungsunterbrechung jedenfalls bei einem vermögenslosen Hauptschuldner durch eine Klage gegenüber dem Bürgen möglich sei, da ein Verweis auf den Hauptschuldner eine sinnlose Förmelei darstelle. Auch sei bei Annahme einer selbständigen Verjährung der Bürgschaftsforderung durch eine ergänzende Vertragsauslegung eine Korrektur insoweit vorzunehmen, dass die 3-jährige Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderung bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungszeit gehemmt sei. Schließlich aber stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu, da sie gegenüber der Hauptschuldnerin in unverjährter Zeit am 22.1.2004 Mängel angezeigt und dieser eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 9.2.2004 gesetzt habe.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 16.10.2013 abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist u. A. der Ansicht, dass unabhängig davon, ob der Klägerin aus der Hauptschuld ein Zurückbehaltungsrecht nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zustehe, der sich aus der Bürgschaftsforderung ergebende Anspruch der Klägerin ihr gegenüber nach Ablauf von drei Jahren nach Mängelanzeige am 22.1.2004 zum jetzigen Zeitpunkt verjährt sei und ihr folglich ein Herausgabeanspruch aus abgetretenem Recht nach §§ 371, 398 BGB zustehe.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die zwischen ihren Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, in der Sache aber nicht begründet.

Dahinstehen kann, ob die Sicherungsvereinbarung in § 9 des Bauvertrages bereits wegen Intransparenz unklar und damit unwirksam ist, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte in jedem Fall ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde vom 28.1.2004 wegen Verjährung der Bürgschaftsforderung aus § 371 BGB i.V.m. § 398 BGB.

I. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Das zwischen der Beklagten und der .... vereinbarte Abtretungsverbot unter § 11a des Bauvertrages vom 13.11.2002 umfasst allein vertragliche Ansprüche der Parteien dieses Vertrages wie den in dem Verfahren LG Berlin Az: 100 O 42/11 erfolglos geltend gemachten an die Klägerin abgetretenen Anspruch der .... gegen die Beklagte auf Herausgabe der Bürgschaft. Nicht aber den originären Anspruch des Bürgen nach § 371 BGB, der dem Interesse des Schuldners dient, den unrichtig gewordenen Schuldschein aus dem Verkehr zu ziehen.

II. Der Herausgabeanspruch gem. § 371 BGB ist auch begründet, weil die Bürgschaftsforderung der Beklagten aus der Gewährleistungsbürgschaft gegen die .... verjährt ist.

Die Verjährung der Bürgschaftsforderung folgt eigenen Regeln und ist von der Verjährung der Hauptschuld nicht beeinflusst. Dies wiederum hat zur Folge, dass die Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B kein Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Bürgschaftsgläubigers begründet, da auf den Gewährleistungsbürgschaftsvertrag die VOB/B nicht anwendbar ist (OLG Schleswig, Urteil v. 11.6.2009 - 15 U 148/08, Rz. 28 zitiert nach juris) und mit der Bürgin auch nicht vereinbart worden ist.

Die Bürgschaftsforderung ist gem. §§ 195, 199 BGB n.F. seit dem 31.12.2007 verjährt (vgl. OLG Schleswig IBR 2009, 453). Die Verjährungsfrist begann im Januar/Februar 2004 nach Geltendmachung von Mängeln gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Fristsetzung zur Beseitigung und endete nach drei Jahren mit Ablauf des Jahres, wobei die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld einher geht und nicht von einer Leistungsaufforder...