KG Berlin Urteil vom 23.12.2019 - 21 U 75/17

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 28.04.2017; Aktenzeichen 32 O 449/15)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 28.05.2021; Aktenzeichen V ZR 24/20)

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.04.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, 32 O 449/15, geändert wie folgt:

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 34.679,72 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 26.893,37 seit dem 29.08.2019 und aus EUR 7.786,35 seit dem 29.112015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz tragen diese zu 89,8 % und der Beklagte zu 1. zu 10,2 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen dieser zu 40,8 % und die Klägerin zu 59,2 %. Die in der Berufungsinstanz angefallenen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 86,1 % und der Beklagte zu 1. zu 13,9 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen dieser 52 % und die Klägerin zu 48 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2., 3. und 4. hat die Klägerin für beide Instanzen zu tragen. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens richten sich nach der Kostenentscheidung für die erste Instanz.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung und den Tatbestand des am 30.04.2019 verkündeten Teilurteils des Senats verwiesen.

Ebenfalls am 30.04.2019. hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Klägerin weder einen Anspruch auf Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigungskosten noch einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung beanspruchen könne und sie deshalb Gelegenheit erhalte, ihren Schaden entsprechend dem zum Werkvertragsrecht ergangen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, neu zu berechnen oder die Klage auf Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten bzw. auf eine Feststellungsklage umzustellen.

Nunmehr macht die Klägerin neben den Kosten für die provisorische Mängelbeseitigung und denjenigen für den Gutachter ... die mangelbedingte Wertminderung der Kaufsache im Rahmen des kleinen Schadensersatzes in Höhe von insgesamt EUR 61.650,00 geltend, von denen sie eine wirtschaftliche Wertminderung in Höhe von EUR 21.000,00 sowie einen erststelligen Teilbetrag der technischen Wertminderung in Höhe von EUR 19.761,16 aus einem ermittelten Betrag von EUR 40.650,00 einklagt. Hierzu legt sie ein Gutachten des Sachverständigen ... vom 16.08.2019 vor, auf dessen Inhalt verwiesen wird.

Hilfsweise stützt sie die Klage auf Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.04.2017, Aktenzeichen 32 O 449/15, zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 48.547,51 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2012 zu zahlen;

hilfsweise für den Fall, dass der Senat den Schaden nicht zuspricht,

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, sie von Forderungen ... GmbH gem. Kostenangebot Nummer 2014 19 vom 25.08.2014 freizustellen;

festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, ihr sämtliche Kosten zu erstatten, die über die Kosten des Kostenangebots Nummer 2014 19 der ... GmbH vom 25.08.2014 hinausgehen und ihr für die Mängelbeseitigung hinsichtlich der vertikalen Abdichtung sowie der horizontalen Abdichtung des Gebäudes Geschäftshaus ... entstehen werden;

hilfsweise für den Fall, dass das Kammergericht eine Haftung der Beklagten zu 3. und 4. verneint,

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 4.465,36 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.05.2017 zu bezahlen;

festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, sämtliche Kosten der Beklagten zu 3. und 4. in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 32 O 449/15 zu tragen, zu deren Bezahlung die Klägerin verpflichtet wird, soweit diese Kosten nicht durch Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 22.06.2017 festgesetzt wurden.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage sowie die Hilfsanträge der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 19.08.2019 abzuweisen.

Er wendet sich weiterhin dagegen, arglistig gehandelt zu haben. Insbesondere sei nicht erwiesen, dass der aufgebrachte Sperrputz nicht als vertikale Abdichtung anzusehen sei. Die unter dem Haus der Klägerin befindliche WU-Platte stelle zudem ausweislich des Prüfzeugnisses des Baustofflabors ... vom 12.0...