KG Berlin Urteil vom 20.02.2002 - 26 U 71/01

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung auch bei Sicherheitsleistung nach § 648a BGB

Normenkette

BGB § 320 a.F., § 648 a

Verfahrensgang

LG Berlin (Aktenzeichen 104 O 113/00)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.12.2000 verkündete Urteil des LG Berlin – 104 O 113/00 – wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 218.001,24 DM (111.462,26 EUR) nebst anteiligen Zinsen sowie die Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek in entsprechender Höhe richtet.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.d. beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000 EUR.

Tatbestand

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Bauvertrag vom 18./25.7.1996 unter Einbeziehung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) mit Arbeiten des Bauhauptgewerbes auf dem Grundstück Falkenberger Straße 145/146 in Berlin-Weißensee. Wegen der Einzelheiten des Bauvertrages wird auf dessen als Anlage K1 eingereichte Fotokopie Bezug genommen.

Die Klägerin legte unter dem 28.1.1999 Schlussrechnung und rechnete Leistungen im Umfang von 8.737.599,50 DM einschließlich Mehrwertsteuer ab. Unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen ermittelte sie einen restlichen Werklohnanspruch von 305.361,17 DM brutto (Anlage K5 im Anlagenkonvolut I). In der Folgezeit zeigte die Beklagte diverse Mängel des Bauvorhabens gegenüber der Klägerin an. Hierüber sowie über die Höhe der von der Klägerin noch zu fordernden Schlussrechnungssumme verhielt sich eine am 3.8.1999 geführte Besprechung der Parteien, über die ein Abstimmungsprotokoll erstellt wurde (Anlage K15 im Anlagenkonvolut III). Auf der Basis dieses Abstimmungsprotokolls führten die Parteien ein weiteres Gespräch, dessen Datum zwischen ihnen streitig ist und wegen dessen Ergebnisses auf das in Fotokopie als Anlage B5 bzw. K16 eingereichte Abstimmungsprotokoll Bezug genommen wird.

Die Klägerin übergab der Beklagten zur Ablösung des mit 165.000 DM abgestimmten Sicherheitseinbehalts eine vom 17.8.1999 datierende Gewährleistungsbürgschaft. Mit Schreiben v. 26.10.1999, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K6 eingereichte Fotokopie Bezug genommen wird, teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit:

„Anbei erhalten Sie die korrigierte Zahlungsfreigabe zur Schlussrechnung. (…) Wir dürfen Sie hiermit höflich um Stundung des Zahlbetrages von 383.011,24 DM bis zum 28.2.2000 bitten. Wir werden den Betrag entsprechend der Vereinbarung vom 3.8.1999 mit einem Zinssatz von 6 % im Zeitpunkt 1.8.99 bis 30.9.99 und mit 7,5 % vom 1.10.99 ab bis voraussichtlich 28.2.2000 verzinsen. …

Anlage: Zahlungsfreigabe zur SR 1860157.”

Eine Zahlung erfolgte in der Folgezeit nicht. Mit Schreiben vom 7.3.2000 (Anlage K32) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die erhaltene Gewährleistungsbürgschaft herauszugeben, nachdem der Sicherheitseinbehalt nicht ausgekehrt worden sei. Nach Rückgabe der Bürgschaft forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 8.6.2000 (Anlage K33) unter Nachfristsetzung auf, die Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des sich aus dem Schreiben vom 26.10.1999 ergebenden Betrages von 383.011,24 DM nebst Zinsen sowie auf die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in entsprechender Höhe in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, das Schreiben v. 26.10.1999 stelle ein unbedingtes Anerkenntnis dar, das insbesondere die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausschließe, zumal sie im Hinblick auf vorhandene Mängel einer Minderung ihrer Vergütung zugestimmt habe. Zudem habe sie die Beklagte mit Schreiben vom 1.11.2000 aufgefordert, Sicherheit nach § 648a BGB zu leisten, was diese mit Schreiben vom 6.11.2000 (Anlage K34a) abgelehnt habe. Aus diesem Grund stehe der Beklagten wegen etwa vorhandener Mängel kein Zurückbehaltungsrecht zu. Zudem habe sie die behaupteten Mängel nicht bzw. soweit die Beklagte hierfür bereits im Rahmen der Abstimmungsgespräche Abzüge vorgenommen habe, nicht mehr zu vertreten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 383.001,24 DM nebst 6 % Zinsen vom 1.8.1999 bis 30.9.1999 und 7,75 % Zinsen für den Zeitraum seit dem 1.10.1999 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung der Klägerin aus dem Bauvertrag vom 18.7./25.7.1996 gemäß Schlussrechnung vom 28.1.1999 i.H.v. 383.001,24 DM zzgl. 6 % Zinsen vom 1.8.1999 bis 30.9.1999 und 7,75 % Zinsen seit dem 1.10.1999 im Grundbuch von Weißensee, AG Pankow-Weißensee, Blatt Nr. 11288 N, 102/zehntausendstel Miteigentumsanteil verbunden mit Sondereigentum an Wohnung Nr. 201...