KG Berlin Urteil vom 15.09.2021 - 5 U 35/20

Normenkette

BGB § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 11.02.2020; Aktenzeichen 16 O 175/19)

Tenor

A. Auf die Berufung des Klägers und unter ihrer Zurückweisung im Übrigen wird das am 11. Februar 2020 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin - 16 O 175/19 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, den Kläger telefonisch zu werblichen Zwecken zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, ohne dass die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers vorliegt, wenn dies geschieht wie durch den Anruf der Beklagten vom 22. März 2019, bei dem die Beklagte den Kläger um Teilnahme an einer Zufriedenheitsbefragung bat und anfragte, ob der Kläger überhaupt bereit wäre, sich für solche Rückfragen 2/3 Minuten Zeit zu nehmen. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Vorständen der Beklagten zu vollziehen ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an den Kläger Werbung per elektronischer Post zu versenden oder versenden zu lassen, ohne dass die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers vorliegt, wenn dies geschieht, wie aus den E-Mails der Beklagten vom 25. März 2019 (Anlage K8) sowie 4. April 2019 (Anlage K4) ersichtlich. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Vorständen der Beklagten zu vollziehen ist.

III. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise, nämlich hinsichtlich des erstinstanzlich gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zur Auskunft gem. Art. 15 Abs. 1 HS. 2 lit. c) DS-GVO zu verurteilen, erledigt hat.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

B. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen jeweils der Kläger 11 % und die Beklagte 89 %.

C. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen sich abwenden aus dem Tenor zu I. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 EUR und aus dem Tenor zu II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.600,00 EUR, wenn nicht der Kläger jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann im Übrigen die Vollstreckung gegen sich abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils durch ihn beizutreibenden Betrages leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen sich abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen ihn vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils durch sie beizutreibenden Betrages leistet.

D. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2019 (dort S. 9, Bl. I/65 d. A.) hat die Beklagte ergänzend im Hinblick auf Art. 15 Abs. 1 Satz 1 HS. 2 lit. c) DS-GVO vorgetragen. Von diesem Schriftsatz hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 17. Dezember 2019 Kenntnis erhalten. Auf seinen Antrag hat das Landgericht dem Kläger eine "Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11. Dezember 2019" gewährt (S. 2 der Sitzungsniederschrift, Bl. I/67 d. A.). Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2019, der innerhalb dieser Erklärungsfrist beim Landgericht eingegangen ist, hat der Kläger vorgetragen, soweit die Beklagte über die Empfänger und Kategorien von Empfängern im Schriftsatz vom 11. Dezember 2019 mitgeteilt habe, sei Teilerledigung eingetreten (dort Rz. 34, Bl. I/86 d. A.). Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 21. Januar 2020, dort S. 6, Bl. I/94 d. A., sowie Berufungserwiderung S. 3 unter Rz. 2.3, Bl. II/43 d. A.).

Das Landgericht hat mit am 11. Februar 2020 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine vor dem Landgericht erfolglos gebliebenen Anträge modifiziert weiter. Er wiederholt, vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und stützt die von ihm geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Kosten (Berufungsanträge zu 2, 4 und 6) nunmehr auch auf Art. 82 DS-GVO. Schließlich rügt der Kläger, dass das Landgericht keine Entscheidung getroffen habe, soweit er den erstinstanzlich zu 5) geltend gemachten Antrag teilweise für erledigt erklärt hat.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. Der Beklagten wird unter Androhung von Ordnungsmitteln für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen...