KG Berlin Urteil vom 10.03.2003 - 8 U 351/01

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 26.07.2001; Aktenzeichen 12 O 86/00)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.7.2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des LG Berlin geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.666,66 Euro nebst 3 % Zinsen über dem Diskontsatz der D.-Bundesbank

aus 1.901,39 Euro seit dem 4.12.1998 bis zum 4.11.1999,

aus je 1.901,39 Euro

seit dem 6.1.1999 bis 4.11.1999,

seit dem 4.2.1999 bis 4.11.1999,

seit dem 4.3.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 7.4.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 6.5.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 5.6.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 6.7.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 5.8.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 4.9.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 5.10.1999 bis zum 4.11.1999,

seit dem 5.11.1999 bis zum 4.11.1999,

aus 943,39 Euro seit dem 1.10.1999 bis zum 4.11.1999,

sowie aus 23.666,67 Euro seit dem 5.11.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Auf die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 43.358,30 Euro nebst Mahnkosten i.H.v. 25,56 Euro sowie Verzugszinsen i.H.v. 3 % über dem Basiszinssatz aus je 1.901,39 Euro (3.718,80 DM) seit dem 3.12.1999, 5.1., 3.2., 3..3, 5.4., 4.5., 6.6., 6.7., 3.8., 5.9., 4.10., 6.11., 5.12.2000, 4.1., 5.2., 5.3., 4.4., 4.5., 6.6., 4.7., 3.8., 5.9.2001, aus 895,27 Euro (1.750,99 DM) seit dem 1.11.2002, sowie aus 631,59 Euro (1.236,85 DM) seit dem 1.11.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszuge haben die Klägerin zu 36 % und die Beklagte zu 64 % zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 73.700 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte darf Sicherheit auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Deutschen Großbank erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 26.7.2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des LG Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

I. Zur Wirksamkeit der Kündigung

Die Kündigung vom 28.9.1998 habe das Mietverhältnis zum 31.12.1998 beendet.

Gemäß § 566 Abs. 2 BGB gelte der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen, da die Parteien, als sie nachträgliche Vereinbarungen getroffen hätten, die Schriftform nicht eingehalten hätten. Sie sei daher gem. § 565 Abs. 1 Ziff. 3 BGB berechtigt gewesen, das Mietverhältnis zum 31.12.1998 zu kündigen.

Die Parteien hätten vereinbart, dass jedenfalls für die Abrechnung der Nebenkosten, die tatsächliche, geringere Fläche maßgeblich sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin selbst in den Betriebskostenabrechnungen die ausgemessene geringere Fläche von 54,80 qm statt der im schriftlichen Mietvertrag aufgeführten Fläche von 61,98 qm zugrunde gelegt habe. Die Flächenreduzierung von immerhin 11,6 % sei nicht unwesentlich und stehe im Widerspruch zu § 3 Ziff. 6 des Mietvertrages, wonach die Kosten im Verhältnis der vereinbarten Gesamtfläche von 61,98 qm zur Gesamtfläche des Mieters getragen werden. Es sei nicht treuwidrig, wenn sie, die Beklagte, sich auf den Formmangel berufe.

Ebenfalls gegen das Schriftformerfordernis verstoße die mit Schreiben vom 15.6.1998 erfolgte Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen von 123,96 DM auf 330 DM.

Die Klägerin habe den Mietvertrag auch dadurch geändert, dass sie entgegen § 3 Ziff. 1 und Ziff. 2 des Mietvertrages keine Mehrwertsteuer mehr berechnet habe.

Obgleich es sich um eine formbedürftige Vertragsänderung handele, sei keine schriftliche Vertragsänderung erfolgt.

Sie, die Beklagte, habe jedenfalls ein Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen des gravierenden Leerstandes i.V.m. der Miethöhe. Wenn diese heute vereinbart werden würde, wäre sie sittenwidrig überhöht.

Was die Vollvermietung der Ladenpassage angehe, habe das LG lediglich das Urteil des BGH (BGH NJW 2000, 1714 ff.) abgeschrieben.

Der Vermieter habe aber hier gerade durch die Höhe des verlangten Mietzinses die Funktionsfähigkeit der Ladenpassage zu seinem Risiko gemacht. 60 DM pro Quadratmeter seien selbst in der Wende-Euphorie nur vertretbar gewesen, wenn der Vermieter eine Fläche in einer funktionierenden Ladenpassage zur Verfügung stellte, nicht aber in einer Geisterstraße.

II. Nichtigkeit des Mietvertrages

Der Mietvertrag sei nichtig, weil der Mietzins sittenwidrig überhöht sei. Mietwucher könne bereits dann vermutet werden, wenn die angemessene Miete um 50 % überschritten werde.

Der Auffassung des LG, dem Vortrag der Beklagten dazu, dass 25 DM pro qm ortsüblich seien...