KG Berlin Urteil vom 06.09.2007 - 8 U 49/07

Leitsatz (amtlich)

Jedenfalls bei einem Geschäftsraummietverhältnis endet die Verpflichtung des Vermieters zur Versorgung des Mieters mit Heizwärme nach wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses (Aufrechterhaltung der Rechtsprechung des Senats GE 2004, 622).

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 01.02.2007; Aktenzeichen 25 O 563/05)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 06.05.2009; Aktenzeichen XII ZR 137/07)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 1.2.2007 verkündete Urteil des LG Berlin teilweise abgeändert:

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1. Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 1.2.2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des LG Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte hält das Urteil für nicht zutreffend und trägt ergänzend vor, dass der Kläger in der Zeit von Januar bis einschließlich Juli die geschuldete Miete i.H.v. insgesamt 29.710,48 EUR nicht gezahlt habe. Der Kläger hat hierzu geschwiegen. Der Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 10.8.2007 erneut die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf seine Schriftsätze vom 26. 3. Und 10.8.2007 verwiesen.

Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des am 1.2.2007 verkündeten Urteils insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das landgerichtliche Urteil für zutreffend. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf seinen Schriftsatz vom 14.5.2007 Bezug genommen.

2. Die zulässige Berufung ist begründet.

a) Zwar ist die Klage zulässig, obwohl bisher keine Einstellung der immerhin schon vor mehr als zwei Jahren angekündigten Heizwärmeversorgung erfolgt ist. Für eine auf § 862 Abs. 2 BGB gestützte Unterlassungsklage reicht aber schon - wie bei § 1004 BGB - die Gefahr einer drohenden Störung aus (Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 862 Rz. 9; § 1004 Rz. 32). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Da der Beklagte sich nach wie vor zur Einstellung der Versorgung für berechtigt hält, liegt ein Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsklage weiterhin vor.

b) Die Klage ist jedoch unbegründet, weil dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Die (angekündigte) Einstellung der Versorgung des Klägers mit Heizwärme stellt sich nicht als verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 Abs. 1 BGB dar (vgl. § 863 BGB). Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahinstehen, ob ein (Geschäftsraum-)Vermieter berechtigt ist, während eines unbeendeten Mietverhältnisses nach § 320 Abs. 1 BGB die von ihm vertraglich geschuldete Belieferung des Mieters mit Heizwärme dann einzustellen, wenn der Mieter mit der Mietzahlung oder der Zahlung der entsprechenden Vorschüsse im Verzug ist (vgl. zum Meinungsstand Börstinghaus, MietRB 2007, 209 ff.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 Rz. 101, 102). Denn das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist jedenfalls durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 10.8.2007 beendet worden. Nach § 6 des Mietvertrages war der Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn der Kläger mit mehr als einer Monatsmiete länger als 14 Tage "im Rückstand" war. Nach dem dem Rechtsstreit als unstreitig geltend (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legenden Vortrag des Beklagten hat der Kläger seit Januar 2007 keine Miete gezahlt, sodass die Kündigung vom 10.8.2007 berechtigt war. Wegen der Regelung im Mietvertrag kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger dem Mietrückstand zu vertreten hatte, also im Verzug war. Jedenfalls durch Individualregelungen lassen sich im Bereich der Geschäftsraummiete wirksam weitere, von den Regelungen in §§ 535 ff. BGB abweichende Kündigungstatbestände vereinbaren, sodass der vorliegende Mietrückstand allein zur Kündigung berechtigte. Aber auch dann, wenn man den Verzicht auf den Verzug des Mieters für nicht zulässig hält (vgl. hierzu Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., Rz. 85 zu § 569), ist die Kündigung vom 10.8.2007 wirksam. Dem Kläger stand nämlich ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete jedenfalls in dem ausgeübten Umfang nicht zu. Abgesehen davon, dass aufgrund der Regelung in § 3 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 28.7.2000 davon auszugehen ist, dass eine Pauschalbruttowarmmiete zwischen den Parteien vereinbart worden ist, die keine Abrechnung über die Heizkosten erfordert, bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass die beiderseitigen Leistungen (Leistung der Abrechnung und Leistung der Mietzahlung) hinsichtlich ihrer Wertigkeit in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen (...