Rz. 62
Grundschuld und gesicherte Forderung sind durch die schuldrechtlich wirkende Sicherungsabrede miteinander verknüpft.[156] Sie erlaubt dem Gläubiger die Inanspruchnahme der Grundschuld bei Nichtleistung der gesicherten Forderung und gibt dem Eigentümer den Anspruch auf Rückgewähr bei Wegfall des Sicherungszwecks. Regelmäßig ist der Gläubiger ermächtigt, die Grundschuld auch durch Abtretung zu verwerten.[157] Er hat die Verwertung dem Eigentümer nach § 1234 BGB anzukündigen. Die Abtretung der Forderung erfasst nicht die nicht akzessorische Grundschuld, § 401 BGB gilt nicht. Der Gläubiger ist durch die Sicherungsabrede verpflichtet, beides nur zusammen zu verwerten.[158] Eine gesonderte Abtretung macht ihn mindestens schadensersatzpflichtig gegenüber dem Eigentümer (§ 280 BGB).[159]
Wolfsteiner sieht aufgrund des Charakters des Sicherungsvertrages sogar ein Verbot der getrennten Abtretung zugunsten des Sicherungsgebers i.S.d. § 399 erste Alternative.[160] Der Forderungsschuldner ist berechtigt, die Leistung nach § 273 BGB zu verweigern, soweit der Gläubiger die Grundschuld nicht entsprechend zurückgewähren kann. Der Grundstückseigentümer kann die Leistung nach § 1147 BGB verweigern, soweit dies aus der Sicherungsabrede nicht verlangt werden kann oder insbes. bei Drittsicherung der Gläubiger die Forderung nicht an ihn abtreten kann.[161] Soweit die Grundschuld teilweise nicht mehr valutiert, hat der Grundstückseigentümer Anspruch auf Rückgewähr. Er kann diesen aber erst geltend machen, wenn der Sicherungszweck vollständig wegfällt, insbes. deshalb, weil in den Sicherungsabreden regelmäßig die Erfüllung des Rückgewähranspruchs auf die Variante der Aufhebung der Grundschuld beschränkt wird.
Alle Einreden und Zurückbehaltungsrechte können auch dem Zessionar entgegengehalten werden, auch und insbes. beim Auseinanderfallen von Forderungsinhaberschaft und Grundschuldberechtigung (§§ 404, 1157 S. 1 BGB). Sie können mit Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO verfolgt werden. Vollstreckungsgegenklage kann erhoben werden, sobald die Vollstreckung droht, in den vorliegenden Fällen mithin nach Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel des § 727 ZPO. Das Prozessgericht kann die Zwangsvollstreckung einstweilen einstellen (§ 769 Abs. 1 ZPO). Eine Einstellung durch das Vollstreckungsgericht nach § 769 Abs. 2 ZPO wird bei der Immobiliarvollstreckung eher nicht in Betracht kommen, da meist kein dringender Fall vorliegt.[162]
Rz. 63
Das entscheidende Problem der Grundschuld besteht in der Gefahr des gutgläubig einredefreien Erwerbs durch den Zessionar nach §§ 1192, 1138, 892 Abs. 1 S. 1, 1157 S. 2 BGB. Er ist an die Sicherungsabrede nur soweit gebunden, als der Zedent bei Abtretung von Forderung und Grundschuld ihm diese wenigstens mitteilt, wozu er verpflichtet ist und sich andernfalls – dies sei nochmals betont – gegenüber dem Grundstückseigentümer schadensersatzpflichtig macht.[163] Mit gutgläubig einredefreiem Erwerb erhält der Zessionar eine abstrakte Grundschuld, die ihm das Recht zur vollen Leistung nach § 1147 BGB gibt.[164] Beweispflichtig für die positive Kenntnis[165] von der Sicherungsabrede und der möglichen Einreden ist der Grundstückseigentümer. Beweispflichtig für ein mögliches Unverschulden bei Schadensersatzpflicht des Zedenten ist dieser (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).
Als besonders dramatisch kann hier der Sachverhalt eines Urteils des Bundesgerichtshofs vom 16.1.2001[166] erwähnt werden: Einem hoch verschuldeten jungen Landwirt aus Oberbayern versprachen zwei "Finanzfachleute" zu helfen. Sie ließen unter anderem an seinem Grundbesitz eine hohe Grundschuld zugunsten der örtlichen Volksbank bestellen. Den darauf gewährten Kreditbetrag veruntreuten sie. Nach mehrmaliger Abtretung der Grundschuld erwarb sie eine Gläubigerin, die gegen den Landwirt die Zwangsversteigerung betrieb. Dessen Vollstreckungsgegenklage wurde wesentlich auf § 138 BGB gestützt. Der Bundesgerichtshof stellte die Sittenwidrigkeit des Handelns der Finanzfachleute nicht in Frage, ging aber von einem gutgläubigen Erwerb der Grundschulden durch den letzten Zessionar aus. Selbst wenn auch die Grundschuldbestellung wegen Sittenwidrigkeit nichtig war, wurde sie wegen § 892 BGB gutgläubig erworben.
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