Hessisches LSG Urteil vom 28.11.1997 - L 10 Ar 935/94

Entscheidungsstichwort (Thema)

Winterbau-Umlage. Feststellung der Umlageverpflichtung. gesetzliche Grundlage. Ermächtigung

Orientierungssatz

1. Bei der Feststellung der Umlageverpflichtung iS des § 186a AFG wird allein auf die Tatsache der überwiegenden Bauleistungen abgestellt und nicht darauf, ob auch Winterbauleistungen nach der Struktur des Betriebes in Anspruch genommen werden.

2. Da die Vorschrift des § 186a AFG zum Vorteil des Arbeitgebers ausschlägt, hält sich § 1 der Winterbauumlageverordnung im Rahmen der Ermächtigung des § 186a AFG.

Verfahrensgang

SG Frankfurt am Main (Urteil vom 19.05.1994; Aktenzeichen S-7/Ar-2784/88)

Nachgehend

BSG (Beschluss vom 13.05.1998; Aktenzeichen B 10 AL 6/98 B)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 1994 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Frage im Streit, ob die Klägerin gemäß § 186 a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) winterbauumlagepflichtig ist.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen Bagger- und Raupenbetrieb zum Vertrieb von Sand und Kies.

Am 10. November 1984 wurde von der Beklagten eine Prüfung bei der Klägerin über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 AFG in Verbindung mit der Baubetriebeverordnung durchgeführt. Hierbei stellte die Beklagte fest, daß die Klägerin vermutlich auch baufremde Leistungen erbringe. Von dem Geschäftsführer der Firma, Herrn, wurde dies bei der Betriebsprüfung bestritten. Insgesamt, so ergab die Betriebsprüfung weiterhin, führe die Firma Tätigkeiten eines Mischbetriebes aus. Als wesentliche Leistung erbringe sie Bauleistungen (Tiefbauarbeiten, Vermieten von Baumaschinen mit Bedienungspersonal zur Erbringung baulicher Leistungen und auch baufremde Leistungen (Lieferung von Sand, Kies, Schotter usw.). Nach den Unterlagen würden 1983 eindeutig die Bauleistungen überwiegen. Bei der Bewertung der Frage, ob der Betrieb insgesamt als Baubetrieb im Sinne des § 76 AFG anzusehen sei, müsse jedoch berücksichtigt werden, ob die Bauleistungen überwiegend und fortgesetzt ausgeführt würden. Dabei sei es grundsätzlich unerheblich, wenn nach drei Jahren überwiegender Bautätigkeit im vierten Jahr ein Rückgang des Anteils der Bauarbeiten zu verzeichnen sei. Es handele sich daher um einen Baubetrieb im Sinne des § 76 Abs. 2 AFG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 der Baubetriebeverordnung.

Mit Bescheid vom 14. Dezember 1984 ließ daraufhin die Beklagte die Klägerin zur Winterbauförderung zu und wies sie auf ihre Verpflichtung zur Zahlung der Umlage gemäß § 186 a AFG hin. Mit weiterem Bescheid vom 21. Dezember 1984 erhob die Beklagte gegenüber der Klägerin Umlagen aufgrund der neu getroffenen Entscheidung, die Klägerin in die Winterbauförderung einzubeziehen. Die Umlageerhebung betraf die Zeit ab Juli 1980.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 7. Januar 1985 Widerspruch ein. Der Widerspruch wurde damit begründet, daß die Bewertungsgrundlagen für die Umlageerhebung nicht erkennbar seien. Im übrigen würden die Tätigkeiten der Klägerin nicht der Winterbauförderung unterfallen. Bauleistungen seien nur Arbeiten, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen würden. Die Tätigkeit der Klägerin werde jedoch von diesen Begriffen nicht erfaßt.

Der Zeitraum von Dezember 1975 bis Juni 1980 war bereits Gegenstand eines Rechtsstreits, der aufgrund des Urteils des Hessischen Landessozialgerichts vom 7. Dezember 1987 - L-10/Ar-1072/81 - rechtskräftig entschieden wurde. Das LSG sah in seiner Entscheidung die Klägerin in dem Zeitraum von Dezember 1975 bis Juni 1980 als umlagepflichtige Arbeitgeberin des Baugewerbes an, weil ihr Betrieb zu einer Gruppe gehöre, deren Betriebe mit Mitteln der produktiven Winterbauförderung zu fördern seien im Rahmen des § 186 a AFG. In dem Betrieb würden überwiegend Bauleistungen gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 AFG erbracht. Der Betrieb der Klägerin gehöre im übrigen auch zu den nach den §§ 77 bis 80 AFG förderungsfähigen Betrieben. Dies könne deshalb angenommen werden, weil die von der Klägerin erbrachten Bauleistungen unter die in § 1 Abs. 1 Ziff. 38 Baubetriebeverordnung vom 19. Juli 1972 aufgeführten Arbeiten fallen würden. Diese Regelung sei durch § 76 Abs. 2 AFG gedeckt. Dabei sei die Rechtslage auch nach Änderung des § 76 Abs. 2 AFG durch das 5. AFG-Änderungsgesetz für die streitige Zeit einheitlich zu beurteilen.

Mit Bescheid vom 2. April 1985 forderte die Beklagte von der Klägerin Umlagen in einer Gesamthöhe von 16.797,99 DM. Weitere Zahlungsaufforderungen ergingen am 4. März 1987 und am 30. März 1987. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein.

Im Juli 1988 wurde die Klägerin erneut von der Beklagten überprüft. Hierbei stellte sie fest, daß die Klägerin mittlerweile Arbeitnehmer nicht mehr beschäftige, sondern nur noch die 15 Baumaschinen vermiete. Die Beklagte kam in ihrem Prüfbericht zu der ...