Hessisches LSG Urteil vom 28.01.2004 - L 6 AL 992/02

nicht rechtskräftig

Verfahrensgang

SG Marburg (Entscheidung vom 16.10.1997; Aktenzeichen S 5 Ar 236/97)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 06.09.2007; Aktenzeichen 1 BvR 2203/05)

BSG (Urteil vom 25.05.2005; Aktenzeichen B 11a/11 AL 15/04 R)

BSG (Urteil vom 08.11.2001; Aktenzeichen B 11 AL 19/01 R)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichtes Marburg vom 16. Oktober 1997 wird zurückgewiesen. Die Klage hinsichtlich des begehrten Kurzarbeitergeldes für die Monate Februar bis Juni 1997 wird abgewiesen. II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Es ging zunächst im erstinstanzlichen Verfahren um höheres Kurzarbeitergeld (Kug) für Januar 1997 (DM 641,80) und in zweiter Instanz nunmehr auch für Februar bis Juni 1997.

Der 1959 geborene Kläger war seit 1990 und im streitbefangenen Zeitraum bei der Klinik-Verwaltungs-Gesellschaft M. mbH & Co. Klinik-Betriebs KG in B-Stadt als Arzt beschäftigt. Der Arbeitgeber war nicht tarifgebunden; die regelmäßige betriebsübliche Arbeitszeit betrug 38,5 Stunden pro Woche. Nach einer Betriebsvereinbarung vom 25. April 1994 über die Bezahlung der Ärzte im Nachtdienst wurde für jeden Bereitschaftsdienst eine Grundvergütung in Höhe von DM 250,- und ein pauschaler lohnsteuer- und sozialversicherungsfreier Betrag in Höhe von DM 50,- gezahlt. Nach einer Betriebsvereinbarung vom 22. November 1996 wurde Einigung über die Ein-führung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1997 erzielt. In § 4 heißt es: "Be-rechnungsgrundlage ist eine in einer gesonderten Betriebsvereinbarung vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden während des Zeitraumes vom 01.12.1996 bis zum 30.06.97 (das Enddatum ist handschriftlich verbessert vom 31.05.1997 auf "30.06.97"). Nach § 11 sollten die Mitarbeiter, soweit der Betrieb zusätzliches Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistung, Weih-nachtsgratifikation, Lebensversicherung bezahlte, so gestellt werden, als ob keine Kurzarbeit durchgeführt worden sei. Mit Formularschreiben zeigte der damalige Arbeitgeber des Klägers bei der Beklagten Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1997 an wegen eines drastischen Rückgangs der Bele-gung durch Krankenkassen und Rentenversicherungsträger. Im ärztlichen Dienst wurde ein vor-aussichtlicher Ausfall von 44 % der Mitarbeiter und 26,24 % der Stunden angezeigt. Der Betrieb gehe von einem vorübergehenden Arbeitsausfall aus. Die Vielzahl der Fachabteilungen würden nach betrieblicher Überzeugung zur langfristigen Beschäftigungssicherung beitragen. Für den Kläger wurden für Januar 1997 168,5 Stunden bei einem Stundenlohn von DM 31,16 (A2) ange-geben. Mit Bescheid vom 12.12.1996 bewilligte die Beklagte dem Grunde nach Kug für den begehrten Zeitraum. Nach Vorlage der Abrechnungslisten bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 27.2.1997 Kug für Januar 1997 in Höhe von DM 114.631,37 und wies darauf hin, dass die Ausfallstunden des Klägers nur 166,83 Stunden betrügen (38,5x13:3). Für den Kläger errechnete die Beklagte einen Betrag in Höhe von DM 1.694,99 (166,83x10,16). Hiergegen hat der Kläger am 21. Februar 1997 Widerspruch eingelegt, mit dem er auf seine vertragliche Verpflichtung zur Ableistung von Nacht- und Wochenenddiensten neben der norma-len Wochenarbeitszeit verwies. Mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 1997 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Eine Berücksichtigung von Ausfallstunden, die über die tarifliche Ar-beitszeit hinausreichten, sei nach § 68 Abs. 1 in Verbindung mit § 69 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ausgeschlossen. Bei maximal 166,83 Stunden im Januar ergebe sich ein Anspruch auf Kug in Höhe von DM 1.694,99. Der Einwand des Klägers, dass er auch für das Arbeitsentgelt, das ihm für die Ableistung von Arbeitsstunden über die tarifliche Arbeitszeit hinaus gezahlt worden sei, Beiträge entrichtet habe, sei für die Höhe des Anspruchs auf Kug ebenso wie beim Arbeitslosen-geld unbeachtlich. Hiergegen hat der Kläger am 14. April 1997 Klage erhoben mit dem Ziel, ihm Kug auf der Grundlage von 230 Arbeitsstunden für den Monat Januar 1997 zu gewähren. Er hat vorgetragen, neben der vereinbarten wöchentlichen Grundarbeitszeit von 38,5 Stunden fielen zusätzlich durch-schnittlich fünfmal pro Monat Nacht- und Wochenenddienste an, die einzeln vergütet würden und für die auch Beiträge - auch zur Beklagten - abgezogen würden. Überstunden würden grundsätz-lich durch Freizeit ausgeglichen. In einem modernen Klinikbetrieb gehöre es zum Berufsbild eines Klinikarztes, dass auch zur Nachtzeit und an Wochenenden ein Arzt anwesend sei. Dabei handele es sich um Regelarbeitszeit. Es sei schließlich nur eine arbeitsvertragliche Gestaltungsfrage, ob bei höherem Grundgehalt diese Dienste mit abgegolten seien. Die Einzelabrechnung diene einer ge-rechten Bemessung von Leistung und Gegenleistung.

Mit Bescheid vom 8. April 1997 bewilligte die Beklagte Kug für Februar 1997 in Höhe von DM 138.644,97, wobe...