FoVo 6/2015, Direkte Herausgabe der Zug-um-Zug-Gegenleis ... / 3 Der Praxistipp

Gläubiger sollte anders verfahren

Die Entscheidung begünstigt den Gläubiger, überzeugt dabei aber nicht, so dass dem Gläubiger dem Grundsatz des sichersten Weges folgend eine andere Verfahrensweise nahezulegen ist. Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 ZPO nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Nichts anderes gilt nach § 765 ZPO für die Vollstreckung durch das Vollstreckungsgericht.

Analogie steht auf wackligen Füssen

Die Auffassung des AG, dass nach allgemeiner Meinung die Beweisführung über die Erfüllung oder den Annahmeverzug dann entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Erfüllung bezüglich der Gegenleistung einräumt, ist zutreffend. Es mag auch angehen, dass diese Auffassung auf den Fall übertragen werden kann, dass alle Tatsachen unstreitig sind, die die Erfüllung belegen. So liegt der Fall hier aber nicht. Unstreitig ist die Sache nämlich nicht an den Schuldner herausgegeben worden, sondern an einen Dritten. Ob und inwieweit der Schuldner rechtlich und tatsächlich verpflichtet war, genau im Übergabezeitraum dem Dritten die Gegenleistung weiterzureichen, ist eine Rechtsfrage, deren Prüfung nicht dem Vollstreckungsorgan überlassen bleiben darf. Das Vollstreckungsverfahren ist insoweit formalisiert und knüpft allein an den unmittelbaren partiellen Urkundenbeweis (öffentlich beglaubigte oder öffentliche Urkunde), das Geständnis oder die Offenkundigkeit an.

Annahmeverzug feststellen lassen

Richtigerweise muss der Gläubiger bzw. sein Vertreter schon im Erkenntnisverfahren darauf achten, den Annahmeverzug feststellen zu lassen. Dieser ergibt sich nicht selten schon aus dem prozessualen Verhalten des Schuldners, indem er auf den Klageantrag einer Zug- um-Zug-Verurteilung mit einem Antrag auf Klageabweisung reagiert und das Angebot ausdrücklich ablehnt.

Auf Widerklage reagieren

Auch musste der Gläubiger vorliegend die Widerklage sehen. Es lag mehr als nur nahe, in deren Erfüllung dem Schuldner die Sache zu übergeben. Jedenfalls hätte der Gläubiger auf die Herausgabe an die A-Bank unmittelbar den Titel zur Widerklage herausverlangen müssen (§ 371 BGB analog) und bei der Verweigerung Vollstreckungsgegenklage erheben müssen. Wäre hier im Erkenntnisverfahren festgestellt worden, dass der Gläubiger den Gegenleistungsanspruch erfüllt hat, hätte er den Nachweis mit öffentlicher Urkunde führen können.

Die beschädigte Gegenleistung

Etwas knapp geraten sind die Ausführungen des AG auch, soweit es die Einwände des Schuldners zur Mangelhaftigkeit der Gegenleistung als unbeachtlich zurückweist. Der Sachverhalt gibt zur Beantwortung dieser Frage zu wenige Informationen. Entscheidend ist die Frage, in welcher Weise die Gegenleistung im Titel beschrieben wurde. Eine Mangelhaftigkeit ist insoweit erheblich, wie die Ist-Beschaffenheit von der im Titel wiedergegebenen Soll-Beschaffenheit abweicht. Wenn also eine Kilometerzahl des Fahrzeuges angegeben wird, ist die Gegenleistung in Form eines Pkw nicht ordnungsgemäß, wenn die tatsächliche Kilometerzahl bei der Übergabe erheblich von der titulierten Kilometerzahl abweicht. Auch die Beschreibung "fahrbereit und verkehrstauglich" kann im Sinne des Schuldners eine Hürde für die Gegenleistung sein, wenn sich der Zustand inzwischen verschlechtert hat.

FoVo 6/2015, S. 108 - 111