FoVo 4/2013, Avalbürgschaftszinsen / 2 II. Die Entscheidung/Der Praxistipp

BGH folgt LG nicht

Zu Unrecht hat das LG die Beschaffung einer Bürgschaft wegen der von ihm festgestellten besonderen Umstände des Streitfalles als nicht notwendig im Sinne des § 788 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO angesehen und schon deshalb die hierdurch angefallenen Kosten insgesamt für nicht erstattungsfähig gehalten.

Entscheidende Frage: notwendige Kosten?

Das LG geht davon aus, dass die Beschaffungskosten für eine zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO sind. Das entspricht der h.M. in der Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Koblenz MDR 2004, 835; OLG Düsseldorf JurBüro 2003, 47; OLG München NJW-RR 2000, 517, 518; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 788 Rn 5; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 788 Rn 3, jeweils m.w.N; offen gelassen von BGH NJW-RR 2008, 515), ist aber nicht unbestritten (vgl. MüKoZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 788 Rn 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn 11). Der BGH braucht diesen Streit nicht zu entscheiden. Rechnet man die Kosten einer beigebrachten Bürgschaft dem Zwangsvollstreckungsverfahren zu, hängt ihre Erstattungsfähigkeit gemäß § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO davon ab, ob sie notwendig waren. Für die Gegenauffassung gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn dann handelt es sich bei derartigen Kosten, die zur Vorbereitung der Vollstreckung aus dem Titel beim Gl anfallen, um Verfahrenskosten im weiteren Sinn, deren Erstattungsfähigkeit auf dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis beruht (BGH NJW-RR 2008, 515; BGH NJW 1974, 693) und deshalb ebenfalls nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beurteilen ist. Daraus folgt, dass die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Bürgschaft ungeachtet ihrer Rechtsnatur gemäß § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO (vgl. § 788 Abs. 2 Satz 1 ZPO) gerichtlich festzusetzen sind, soweit es sich um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung handelt.

Kosten auslösende Maßnahme war objektiv erforderlich

Bei den in Rede stehenden Aufwendungen der Gl für die Beibringung einer Bürgschaft handelt es sich jedenfalls dem Grunde nach um notwendige und deshalb erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung, § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kosten auslösende Maßnahmen des Gl, die der Zwangsvollstreckung oder ihrer Vorbereitung dienen, sind im obigen Sinne notwendig, wenn der Gl sie bei verständiger Würdigung der Sachlage im Zeitpunkt ihrer Vornahme zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs objektiv für erforderlich halten durfte (BGH NJW 2010, 1007; BGH NJW-RR 2003, 1581). Hierzu muss er jedenfalls im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels über eine im maßgeblichen Zeitpunkt fällige Forderung sein (BGH NJW-RR 2003, 1581) und es muss dem SU eine nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles angemessene Frist zur freiwilligen Leistung zur Verfügung gestanden haben (BGH NJW-RR 2003, 158; BVerfGE 99, 338).

Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltsgebühr

Auf dieser Grundlage hat der BGH entschieden, dass die Erstattungsfähigkeit der durch ei­ne Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung ausgelösten anwaltlichen Vollstreckungsgebühr nicht davon abhängt, ob der Anwalt zuvor die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels bewirkt hat. In einem solchen Fall reicht es vielmehr aus, dass der Gl im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und die schutzwürdigen Belange des SU dadurch gewahrt sind, dass dieser in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung eine Frist von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen (BGH NJW-RR 2003, 1581).

Gl muss Rechtskraft nicht abwarten

Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gl beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen. Das Gesetz eröffnet ihm ungeachtet der nach § 720a ZPO vorgesehenen Sicherungsvollstreckung gemäß §§ 709, 750 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit, auch die endgültige, seinen Anspruch befriedigende Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils schon vor dem Eintritt der Rechtskraft und unabhängig davon einzuleiten, ob dem SU eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde.

Keine Zustellung des Titels erforderlich

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die von den Gl zur Festsetzung angemeldeten Bürgschaftskosten dem Grunde nach als erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung. Die Beschaffung einer Bürgschaft zur Vorbereitung der Vollstreckung des Schuldtitels war nicht schon deshalb verfrüht, weil sie vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist und zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der SU eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils noch nicht zugestellt worden war. Das Gesetz erlaubt dem Gl vielmehr eine solche Vorgehensweise, ohne dass er hierfür eine besondere Eilbedürftigkeit der von ihm eingeleiteten Vollstreckung darlegen muss.

SU hatte hinreichend Zeit zur Zahlung

Die SU hatte Gelegenheit für eine freiwillige Bezah...