FoVo 3/2013, Vollstreckungskosten nach Abänderung des Ur ... / 2 II. Die Entscheidung

Maßgeblich ist das Endurteil

Rechtsfehlerfrei hat die Rechtspflegerin die Kosten für die vom Kläger vor dem Ablauf des 31.12.2006 ergriffenen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen für nicht erstattungsfähig gehalten. Inhalt und Umfang der Zahlungsverpflichtung des Beklagten ergaben sich für die Parteien erst aus dem Tenor und den den Tenor tragenden Entscheidungsgründen des rechtskräftigen Urteils des Berufungsgerichts von 2007. Dort ist festgestellt, dass der vom Be­klagten zu zahlende Betrag erst mit Ablauf des 31.12.2006 zur Zahlung fällig wurde. Durch dieses Urteil ist die materiell-rechtliche Grundlage der im Urteil des LG ausgesprochenen und für vorläufig vollstreckbar erklärten Leistungspflicht des Beklagten insoweit entfallen, als sie dessen Zahlungsverpflichtung vor Ablauf des 31.12.2006 zum Inhalt hatte.

Zinszeitpunkt kann Zulässigkeit beeinflussen

Die vorliegende Fallgestaltung ist daher vergleichbar derjenigen, dass das Urteil, aus dem die vorläufig angeordnete Zwangsvollstreckung betrieben worden ist, aufgehoben wird. Für diesen Fall bestimmt § 788 Abs. 3 ZPO, dass die Kosten der Zwangsvollstreckung dem Schuldner zu erstatten sind. Diese Vorschrift beruht, wie der vergleichbare § 717 Abs. 2 ZPO, auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt (BGH WM 2011, 1142 Rn 10; vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 788 Rn 22). Diesem Rechtsgedanken ist zu entnehmen, dass Kosten der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil nicht dem Schuldner zur Last fallen sollen, soweit der Verurteilung durch das Rechtsmittelgericht die materiell-rechtliche Grundlage entzogen wird. Derartige Kosten sind daher nicht nur zu erstatten, wenn sie bereits beigetrieben wurden; sie dürfen bereits im Kostenfestsetzungsverfahren keine Berücksichtigung finden.