FoVo 10/2013, Weitere vollstreckbare Ausfertigung trotz ... / 2 II. Die Entscheidung

Berechtigtes Interesse als Voraussetzung

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist zulässig und begründet. Die Gläubigerin hat einen Anspruch darauf, dass ihr eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird. Aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung und dem Normzweck des § 733 ZPO folgt, dass, wenn nicht die erteilte Ausfertigung zurückgegeben wird, eine weitere vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden soll, wenn der Gläubiger hierfür ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht und wenn nicht überwiegende Interessen des Schuldners entgegenstehen (OLG Celle MDR 2009, 827; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 837, 838; OLG Hamm FamRZ 1998, 640; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 512; MüKoZPO-Wolfsteiner, 3. Aufl., § 733 Rn 12).

Interesse auch nach Rückgabe an den Schuldner möglich, aber umstritten!

Ein schützenswertes Interesse des Gläubigers besteht grundsätzlich, wenn ihm die erste Ausfertigung nicht mehr zur Verfügung steht, und zwar nicht nur bei Verlust, sondern auch dann, wenn er sie dem Schuldner zurückgegeben hat. Umstritten ist, ob und ggf. in welchem Umfang im letztgenannten Fall weitere Voraussetzungen zu prüfen sind.

Ansicht 1: Immer erteilen

Der Ansicht, es komme nicht darauf an, ob die vollstreckbare Ausfertigung zu Recht oder zu Unrecht zurückgegeben worden sei (MüKoZPO-Wolfsteiner, 3. Aufl., § 733 Rn 13 f.), vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Folgte man ihr, wäre die Herausgabe des Titels durch den Gläubiger an den Schuldner, die in der Praxis erhebliche Bedeutung hat und nicht selten von Schuldnern im Klageweg begehrt wird, im Ergebnis bedeutungslos.

Ansicht 2: Gläubiger muss Anspruch beweisen

Das Erfordernis eines vollständigen Nachweises der Berechtigung zur weiteren Vollstreckung (LG Hechingen Rpfleger 1984, 151; Zöller-Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 733 Rn 12) würde andererseits die Möglichkeiten des Klauselerteilungsverfahrens sprengen und den Grundsatz verletzen, dass der Erfüllungseinwand im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen ist (OLG Saarbrücken OLGR 2007, 837; MüKoZPO-Wolfsteiner, 3. Aufl., § 733 Rn 13 f.), zumal selbst die Vorlage einer Quittung des Gläubigers ebenso wie das Vorliegen der sonstigen in § 775 Nr. 4, 5 ZPO genannten Fälle anerkanntermaßen die Klauselerteilung nicht hindert (MüKoZPO-Wolfsteiner, 3. Aufl., § 733 Rn 11 i.V.m. § 724 Rn 43). Dafür, die ­endgültige Klärung einer von dem Schuldner zu erhebenden Vollstreckungsabwehrklage zu überlassen, spricht auch, dass dem Gläubiger im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens keine Klagemöglichkeit zur Verfügung steht – eine Klauselerteilungsklage ist nicht möglich (Zöller-Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 733 Rn 14) –, so dass er in der Hauptsache neu klagen und einen weiteren Titel erstreiten müsste. Selbst wenn man dem nicht folgen und annehmen wollte, die Herausgabe der entwerteten vollstreckbaren Ausfertigung an den Schuldner führe dazu, dass der Gläubiger im Klauselerteilungsverfahren den vollen Nachweis führen müsste, könnte das nur gelten, wenn die vollstreckbare Ausfertigung mit seinem Willen an den Schuldner herausgegeben worden ist. Gerade das steht im vorliegenden Fall nicht fest. Die Gläubigerin beruft sich darauf, Rechtsanwalt M sei zur Herausgabe des Titels nicht bevollmächtigt gewesen.

Ansicht 3: Anspruch muss nur glaubhaft gemacht werden

Ausreichend, aber auch erforderlich ist daher, dass der Gläubiger die weitere Berechtigung zur Zwangsvollstreckung glaubhaft macht (OLG Hamm Rpfleger 1979, 431; BeckOK/ZPO-Ulrici, Stand 15.7.2012, § 733 Rn 5.2; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, ZPO, 4. Aufl., § 733 Rn 5; in diese Richtung auch BGH NJW 1994, 1161).

Gläubigervortrag genügt Ansicht 3

Die Gläubigerin hat glaubhaft gemacht, dass die titulierte Forderung nicht durch Erfüllung erloschen ist, weil die Kanzlei W, B und Partner, der Rechtsanwalt M angehörte, nicht bevollmächtigt war, die Zahlung des Schuldners in Empfang zu nehmen. Allerdings ist entgegen dem Beschwerdevorbringen davon auszugehen, dass die Gläubigerin nicht nur den unter "Bürogemeinschaft V" auftretenden Rechtsanwälten, sondern auch der Kanzlei W, B und Partner Prozessvollmacht erteilt hat. Letztere hat gegen das klageabweisende Versäumnisurteil Einspruch eingelegt, mehrfach zur Sache Stellung genommen und schließlich dem von dem Landgericht festgestellten Vergleich zugestimmt, also den Titel, aus dem die Gläubigerin vollstrecken möchte, mit herbeigeführt. Die Prozessvollmacht ermächtigt indes gem. § 81 ZPO zwar u.a. zu den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, die durch die Zwangsvollstreckung veranlasst werden, nicht aber zur Empfangnahme des Streitgegenstandes, wie sich mittelbar aus § 81 letzter Hs. ZPO ergibt.

Prozessvollmacht umfasst nicht immer auch Geldempfangs­vollmacht

Zwar ist es in der Praxis weit verbreitet, mit der Prozessvollmacht zugleich umfassende Geldempfangsvollmacht zu erteilen. Dass dies im vorliegenden Fall geschehen wäre, lässt sich aber nicht feststellen. Eine schriftliche Vollmacht, die die Kanzlei W, B und Partner zu...