Sachverhalt:
Die Wunscheltern (Beteiligte 1 und 2) sind in Deutschland lebende Ehegatten deutscher Staatsangehörigkeit, auf deren Wunsch in der Ukraine eine mit dem Sperma des Ehemannes befruchte Eizelle der Ehefrau der ukrainischen Leihmutter eingesetzt wurde. Diese gebar im Dezember 2015 in Kiew das betroffene Kind. Bereits vor der Geburt hatte der Ehemann vor der Deutschen Botschaft in Kiew die Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter anerkannt. Zudem hatten diese Sorgeerklärungen nach § 1626a BGB abgegeben. Nach der Geburt gab die Leihmutter vor einer Privatnotarin in Kiew eine Erklärung ab, nach der das Kind mithilfe der zusätzlichen reproduktiven Technologien mittels Ersatzmutterschaft geboren sei und genetische Ähnlichkeit mit den Beteiligten zu 1 und 2 als seinen genetischen Eltern habe. Das ukrainische Standesamt registrierte sodann die Beteiligten zu 1 und 2 als Eltern und stellte eine entsprechende Geburtsurkunde aus.
Nachdem die Beteiligten zu 1 und 2 mit dem Kind nach Deutschland zurückgekehrt waren, wurde auf ihren Antrag im Januar 2016 die Auslandsgeburt entsprechend der ukrainischen Geburtsurkunde beurkundet. Erst aufgrund eines später eingegangenen und ebenfalls auf die Beurkundung der Auslandsgeburt gerichteten Antrags der Deutschen Botschaft in Kiew ergab sich für das Standesamt (Beteiligter zu 3), dass das Kind von einer Leihmutter geboren wurde.
Auf Antrag der Standesamtsaufsicht (Beteiligte zu 4) hat das Amtsgericht das Standesamt angewiesen, den Eintrag im Geburtenregister zu berichtigen und anstelle der Ehefrau die Leihmutter als Mutter des Kindes einzutragen. Das Oberlandesgericht hat – nach Beteiligung der Leihmutter am Verfahren – die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 zurückgewiesen. Dagegen richteten sich deren zugelassene Rechtsbeschwerden. Sie sind ohne Erfolg geblieben.
Entscheidung:
Die Rechtsbeschwerden hatten keinen Erfolg. Die Berichtigung des Eintrags im Geburtenregister sei nicht wegen einer – vorrangig zu prüfenden – verfahrensrechtlichen Anerkennung der in der Ukraine erfolgten Eintragung im Geburtenregister gehindert. Weil diese wie auch die Ausstellung der entsprechenden Geburtsurkunde keine einer Gerichtsentscheidung vergleichbaren Wirkung entfalte, handele es sich nicht um anerkennungsfähige Entscheidungen i.S.v. § 108 Abs. 1 FamFG.[1]
Auf die im Verfahren zu beurteilende Frage sei deutsches Recht anzuwenden. Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliege die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (Art. 19 Abs. 1 S. 1 BGB). Danach habe das betroffene Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
Es habe von vornherein der übereinstimmenden Absicht aller an der Leihmutterschaft Beteiligten entsprochen, dass das Kind alsbald nach der Geburt mit den Beteiligten zu 1 und 2 nach Deutschland gelangen und dort dauerhaft bleiben sollte. Zudem sei die rechtliche Vaterstellung des Beteiligten zu 1 nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen gesichert.
Nach der alleinigen Anwendbarkeit deutschen Rechts konnte eine Mutterschaft der Wunschmutter nicht begründet werden. Als Mutter sei gemäß § 1591 BGB die Leihmutter einzutragen. Dass diese die Übernahme der Elternstellung ablehne, sei wegen der bewusst getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung nicht ausschlaggebend. Um die gewünschte Elternschaft (auch) der Wunschmutter zu begründen, seien die Beteiligten daher auf das Adoptionsverfahren zu verweisen.
Praxishinweise:
Das von den Beteiligten gewählte Verfahren der Leihmutterschaft ist in der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 1 Nr. 1, Nr. 7 ESchG, § 13c AdVermiG grundsätzlich verboten. Bei Anwendbarkeit deutschen Rechts kommt gemäß § 1591 BGB nur die Eintragung der Leihmutter als Mutter in Betracht. Wollten die Beteiligten eine ausländische Entscheidung oder Billigung einer gewählten Elternschaft in Deutschland anerkennen lassen, müsste diese den Anforderungen des § 108 FamFG genügen, mithin eine gerichtliche oder eine vergleichbare Entscheidung darstellen. Andernfalls müssen die Beteiligten die gewünschte Elternschaft über den Weg der Adoption herbeiführen.
Dass durch dieses Ergebnis das Kind elternlos wird,[2] ist unzutreffend, weil die Vaterschaft des Wunschvaters – wie der BGH überzeugend feststellt – nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen gesichert ist.
Der Gesetzgeber wird angesichts des Diskussionsentwurfes zur Reform des Abstammungsrechts (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Reform_Abstammungsrecht.html) wohl auch keine Gesetzesänderung herbeiführen. Das Ergebnis ist jedoch auf verfassungsrechtliche Kritik gestoßen,[3] sodass abzuwarten bleibt, ob sich das BVerfG mit der Frage der (ausländischen) Leihmutterschaft wird befassen müssen.
Daniel Terp, Richter am AG, Detmold
FF, S. 318 - 322
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