Ein Schwerpunktheft der NZFam widmete sich den "Zuwendungen in der Familie", wobei sich die Beiträge – schon wegen der wichtigen Abgrenzungsfragen – zwangsläufig auch mit der konkludenten Ehegatteninnengesellschaft und dem familienrechtlichen Kooperationsvertrag befassten.[57]
Jung wies auf die hohe Dunkelziffer und das damit verbundene nicht gesehene Haftungsrisiko hin.[58] Zu den möglich Anwaltsfehlern bei Nebengüterrechtssachen vgl. Herr, Nebengüterrecht.[59]
Jeep, der sich mit der Abgrenzung der ehebezogenen Zuwendung zur Schenkung befasst hat, plädierte für die Terminologie "ehebezogene" Zuwendung bzw. – unter Einbeziehung der Schwiegereltern – familienbezogene Zuwendung unter Ablehnung des Begriffs "ehebedingt", weil der Fortbestand der Ehe keine Bedingung, sondern die Geschäftsgrundlage ist.[60] Aus demselben Grund sind auch die Bezeichnungen "unbenannte" oder "unbedachte" Zuwendung ungeeignet.[61] Mit dieser terminologischen Frage wird sich der 21. Deutsche Familiengerichtstag, der vom 21. bis 24. Oktober 2015 stattfinden wird, befassen.
In Teilen der juristischen Literatur wird eine Öffnung der BGH-Kernbereichslehre im Sinne einer Erstreckung auf den Zugewinnausgleich vorgeschlagen (dazu unten), was die willkürlich erscheinende Konstruktion der konkludenten Ehegatteninnengesellschaft entbehrlich machte.[62] Rauscher hält dies für einen Teil des "Kampfs um eine Zurückdrängung der Vertragsfreiheit" und lehnt diesen Ansatz mit mehreren Argumenten ab.[63] Allerdings beleuchtet er im Vorfeld den Umstand nicht, dass es sich – in einem ersten Schritt jedenfalls – nicht um einen Kampf gegen, sondern für die Vertragsfreiheit handelt, und zwar die negative. Ehegatten, die – u.U. jahrzehntelang – ahnungslos und – bei Gütertrennung – nach der Notarbelehrung in der Vorstellung gelebt hatten, es erfolge kein Ausgleich, finden sich plötzlich in der Rolle eines BGB-Gesellschafters wieder, weil diese Anspruchsgrundlage von den beteiligten Juristen (erst) beim Scheitern der Ehe "entdeckt" wird.[64] Man kann aber niemanden, auch keinen Ehegatten, zwingen, Gesellschafter ohne oder gar wider Willen zu sein, zumal damit erhebliche Haftungsrisiken (für Gesellschaftsverluste) einhergehen.[65] Es bestehen auch verfassungsrechtliche Bedenken, auf die hier nicht i.E. einzugehen ist, zumal Rauscher sich im Weiteren durchaus gegen die konkludente Ehegatteninnengesellschaft wendet und sich als geringstmöglichen Eingriff dem Deutschen Familiengerichtstag 2011 anschließt, der eine einheitliche Geschäftsgrundlagenlösung gefordert hatte.[66] Hierneben setzte er sich ausführlich mit Fragen der bereicherungsrechtlichen Lösung, die der Bundesgerichtshof nunmehr für möglich hält, auseinander.
Henke und Keßler gingen der für die Praxis relevanten Frage nach, wann der Anspruch wegen ehebezogener Zuwendung entsteht und stellten hierbei auf die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses ab.[67] Erst dann könne die Frage der Billigkeit als Tatbestandsvoraussetzung des § 313 BGB beantwortet werden, nämlich ob sie im Einzelfall deshalb nicht gegeben ist, weil der betreffende Ehegatte für die Zuwendung bereits über den Ehegatten befriedigt wird. Die Verfasser wenden sich damit gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach auf die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages abzustellen ist, was bereits sicherstellt, dass der benachteiligte Ehegatte nicht über den Zuwendungsanspruch (§ 313 BGB) etwas erhält, was er später über den Zugewinnausgleich wieder hergeben muss.[68] Letzteres überzeugt durchaus, da der Zugewinnausgleichsanspruch schon ab Rechtshängigkeit berechenbar ist und sich daran bis zur Rechtskraft der Scheidung nichts mehr ändert.
Koch stellte die Anspruchslage für die Rückforderung von Schenkungen in der Familie dar und Einbeziehung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und des Bereicherungsrechts.[69]
Wellenhofer fasste die Tatbestandsvoraussetzungen der ehebezogenen Zuwendung nach Grund und Höhe zusammen.[70]
Der Autor des vorliegenden Beitrags hatte in seiner Dissertation 2008 festgestellt, dass Gütertrennungsverträge zwar nicht per se sittenwidrig sind, jedoch der Ausübungskontrolle unterliegen.[71] Unabhängig davon hat Weinreich in seinem Vortrag vor der Wissenschaftlichen Vereinigung für Familienrecht am 20.6.2014, später abgedr. in der FamRZ,[72] eine vergleichbare Lösung entwickelt und die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts vertieft, das für die Praxis nutzbar gemacht werden kann, insbesondere keineswegs zwingend auf ein "Alles oder Nichts"-Ergebnis hinausläuft. Zu Recht hebt Weinreich auch Folgendes hervor: Die konkludente Ehegatteninnengesellschaft ist faktisch ein Billigkeitsanspruch,[73] auch wenn sich dies dogmatisch nicht begründen lässt[74] (das Gesellschaftsrecht des BGB kennt kein Tatbestandsmerkmal der Unbilligkeit) und vom Bundesgerichtshof inzwischen formal anders gehandhabt wird.[75] Die Entwicklung des Nebengüterrechts und die genannten Ansätze dürften mit Spannung zu verfolgen sein. Bräuer hat, was die Ausübungskontr...
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen