Voraussetzung für die Adoption ist unter anderem die Einwilligung der Eltern des Kindes (§ 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB), des Kindes selbst (§ 1746 BGB) sowie der Antrag des oder der Annehmenden (§ 1752 Abs. 1 BGB). Die Einwilligung der Eltern des Kindes nach § 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht sich ausschließlich auf die Eltern im Sinne des Abstammungsrechts.[20] Existiert kein rechtlicher Vater, sieht das Gesetz für diesen Fall zunächst die Regelung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Danach ist die Einwilligung desjenigen Mannes erforderlich, der glaubhaft macht, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben.
Die im internationalen Rechtsvergleich einmalige Regelung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB[21] wurde durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 aufgrund der damaligen abstammungsrechtlichen Modifikationen des Gesetzgebers sowie zwei Entscheidungen des BVerfG[22] sowie des EGMR[23] notwendig. Das BVerfG hatte die damalige Rechtslage im Adoptionsrecht vor der Kindschaftsrechtsreform von 1998 für verfassungswidrig erklärt, da der nichteheliche Vater eines Kindes bei dessen Adoption durch den Ehemann der Mutter weder zustimmen musste noch irgendwie an diesem Verfahren beteiligt wurde. Das (in dieser Entscheidung erst vorbehaltlos anerkannte) Elternrecht des nichtehelichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfordere laut BVerfG sowohl seine Einwilligung in die Adoption, als auch seine Beteiligung am Verfahren. Knapp ein Jahr zuvor hatte bereits der EGMR die insoweit fast identische Rechtslage in Irland für konventionswidrig erklärt. Eine entsprechende Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland war also wahrscheinlich. Der Gesetzgeber griff die Rechtsprechung des BVerfG im Zuge der Kindschaftsrechtsreform auf und führte darüber hinaus das Zustimmungserfordernis der Mutter zum Vaterschaftsanerkenntnis ein (§ 1595 BGB). Dem nur leiblichen Vater bleibt seitdem im Falle der nicht erfolgten Zustimmung der Mutter zu seinem Vaterschaftsanerkenntnis nur die Einleitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens, um die rechtliche Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 3, 1600d BGB zu erlangen. Abstammungsrechtlich kann er nur auf diesem Wege bei eigenem Interesse an der rechtlichen Vaterschaft verhindern, dass die Mutter das Kind zur Adoption durch Dritte freigibt[24] oder ein neuer Partner das Kind im Wege der Stiefkindadoption adoptiert. Der Gesetzgeber, der vor allem das Interesse der adoptionswilligen Mutter an einer schnellen Durchführung einer frühkindlichen Adoption vor Augen hatte,[25] wollte aber die Rechte des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auf andere Weise als durch ein tendenziell langwieriges und die Adoption verzögerndes Vaterschaftsfeststellungsverfahren schützen (die Feststellung der rechtlichen Vaterschaft macht grundsätzlich die Einwilligung des Vaters nach § 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. dessen Ersetzung nach § 1748 BGB erforderlich). Aus diesem Grunde schuf der Gesetzgeber die im Hinblick auf den Schutz der Rechte des nur leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 103 Abs. 1 GG fragwürdige Regelung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm ist nämlich schon die Einwilligung des Mannes ausreichend, der lediglich glaubhaft macht, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben.[26] Im Vergleich zum Vaterschaftsfeststellungsverfahren ist dies eine klare Beweiserleichterung.[27] Der Schutz der Norm greift aber an zwei entscheidenden Punkten in bedenklicher Weise zu kurz. Zum Ersten ist es für die Wirksamkeit der Einwilligung unerheblich, ob der Vaterschaftsprätendent auch wirklich der leibliche Vater ist.[28] Ein Aufhebungsgrund für die Adoption liegt nämlich nur dann vor, wenn das Gericht trotz Glaubhaftmachung der Vaterschaft die Adoption ohne Einwilligung des Vaterschaftsprätendenten ausspricht.[29] Damit kann ein fremder Mann wirksam in die Adoption einwilligen.[30] Zum Zweiten setzt die Norm voraus, dass der leibliche Vater von sich aus aktiv wird, um die Adoption zu verhindern. Hat er von dem Verfahren keine Kenntnis, verliert er prinzipiell unwiderruflich seine Stellung als rechtlicher Vater.[31]
Die Norm des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB wird deshalb im Hinblick auf die Rechte des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und auf sein Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör in der Literatur zu Recht kritisiert. Im Falle der Unbekanntheit des leiblichen Vaters wird vorgeschlagen, ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren von Amts wegen einzuleiten und bis zur Feststellung des leiblichen Vaters das Adoptionsverfahren auszusetzen.[32] Wenn der leibliche Vater ermittelt sei, könne dessen Einwilligung auch unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes nach § 1748 BGB durch das Gericht ersetzt werden. In einem solchen Verfahren könnten dann die Interessen aller Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auch der Bundesrat kritisierte die Regelung bei Einführung scharf. Sie führe vor dem Hintergrund des Schutzes des leiblichen Vaters "zu unwürdigen und unhaltbar...
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