Soweit die einstweilige Anordnung ohne mündliche Verhandlung ergangen ist, besteht kein Rechtsmittel. Hat das Familiengericht aufgrund mündlicher Verhandlung über die elterliche Sorge, die Kindesherausgabe oder die Verbleibensanordnung entschieden, kann Beschwerde eingelegt werden, wobei eine Frist von zwei Wochen (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) maßgeblich ist.
Eine Entscheidung zum Umgangsrecht nach einstweiliger Anordnung und aufgrund einer mündlichen Verhandlung ist nicht beschwerdefähig.[10] Außerdem ist auch die Anordnung einer Umgangspflegschaft nicht selbstständig anfechtbar.[11]
Problematisch ist unter Umständen, ob es sich bei einer Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren um eine Endentscheidung handelt. Das OLG Hamm vertritt die Auffassung, dass dies nicht der Fall sei (§ 68 Abs. 1 S. 2 FamFG).[12]
Das OLG Celle hat festgestellt, dass die Anordnung einer Umfangspflegschaft keinen gravierenden Eingriff in das Sorgerecht des betreuenden Elternteils darstellt. Es handelt sich um eine Wohlverhaltenspflicht, die der betreuende Elternteil zu erfüllen hat.
Auch die Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ist beschwerdefähig.[13]
Richter/Richterinnen bei den Oberlandesgerichten in Köln und Hamm berichteten darüber, dass zunehmend der Amtsermittlungsgrundsatz durch die 1. Instanz nicht wahrgenommen wird, d.h. es muss nachermittelt werden, um den Sachverhalt vernünftig aufzubereiten. Eine Aufhebung und Zurückverweisung kommt im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht in Betracht. Die weitere Entwicklung des Falles wird natürlich durch den Zeitablauf im Beschwerdeverfahren so zu gestalten sein, dass auch die inzwischen eingetretenen Veränderungen berücksichtigt werden müssen, so dass sich der Sachverhalt häufig ganz anders darstellt als in 1. Instanz.
Wenn es zu streitigen Sorgerechtsverfahren kommt, werden die Prozesse auf dem Rücken des Kindes ausgetragen, ohne Rücksicht auf Verluste.
In vielen Fällen wird offenbar auch nicht das ausermittelt, was das Familiengericht tun könnte und die mündlich oder schriftlich abgefassten Berichte des Jugendamtes bringen nicht das, was von ihnen zu fordern ist.
In vielen Fällen wird offenbar auch die einstweilige Anordnung benutzt, um das Hauptsacheverfahren zu ersetzen. Dies hat naturgemäß Gefahren, weil ein einstweiliges Anordnungsverfahren ein summarisches grobes Verfahren darstellt, in dem nicht alles geprüft werden kann wie in einem Hauptverfahren. Außerdem haben wir die Glaubhaftmachung, die teilweise auch von den Anwälten nicht optimal umgesetzt wird. Man muss klar sagen, dass nach wie vor in vielen Verfahren eidesstattliche Versicherungen der Beteiligten vorgelegt werden, die das Papier nicht wert sind, auf dem sie stehen.
Wenn in einer eidesstattlichen Versicherung steht: "Ich beziehe mich auf den gesamten Sachvortrag, der von meinem Rechtsanwalt vorgetragen worden ist", ist dies nicht ausreichend. Die Glaubhaftmachung ist überhaupt nicht wirksam. Insofern fehlt es an dem Sachvortrag, der glaubhaft gemacht ist. Ich kann das natürlich ggf. nachholen durch präsente Zeugen oder durch die Partei selbst, aber das ist nicht Sinn und Zweck der Übung.
In vielen Fällen wird inzwischen die Entscheidung, die tatsächlich gefällt werden soll, auf die Senate beim Oberlandesgericht verlagert, die dann die Arbeit machen dürfen, die an sich die 1. Instanz hätte machen sollen. Hierdurch tritt im Übrigen natürlich auch ein Zeitverlust ein, der vom Gesetz gar nicht gewollt ist.
So gut gemeint die Beschleunigung ist und auch in vielen Fällen sinnvoll ist, so kontraproduktiv ist eine mangelhafte Vorbereitung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung in 1. Instanz.
Fraglich ist auch, inwieweit das Rechtsschutzziel der einstweiligen Anordnung und Hauptsache identisch ist.
Verfahrenskostenhilfe für das Hauptsacheverfahren zu erzielen, ist, wenn es sich um ein und dieselbe Sache handelt, nicht gerechtfertigt.[14]
Bezogen auf die Kindschaftssachen kann man nur sagen, wenn die einstweilige Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Gegenstand hat, kann das Hauptsacheverfahren ggf. die gesamte Übertragung der elterlichen Sorge betreffen, aber wohl kaum denselben Teilbereich.
Ob grundsätzlich der einstweiligen Anordnung der Vorrang vor einem Hauptsacheverfahren gebührt, ist fraglich. Das Hauptsacheverfahren kann genauso schnell sein wie die einstweilige Anordnung, wenn es sich um ein Verfahren aus dem Bereich des § 155 FamFG handelt. Das Hauptsacheverfahren endet in jedem Fall mit einer Endentscheidung, so dass die ganzen Fragen einer vorläufigen Regelung außen vor sind.
Es findet eine vernünftige Beweisaufnahme statt. Man ist auf eidesstattliche Versicherung und präsente Zeugen nicht angewiesen. Das Hauptsacheverfahren hat den Charme der umfassenden Ermittlung des Sachverhaltes, wobei Teilbereiche dann auch geregelt werden können.
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