Als Verfügungen von Todes wegen nennt die Europäische Erbrechtsverordnung das Testament, das gemeinschaftliche Testament und den Erbvertrag (Art. 3 Abs. 1 lit. d EU-ErbVO). Das Testament ist eine einseitige Verfügung von Todes wegen, die frei widerruflich ist. Die Form des Testaments regelt nicht die Europäische Erbrechtsverordnung. Vielmehr gilt insoweit vorrangig das Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht.[35] Da dieses Abkommen nicht alle Staaten, in denen die Europäische Erbrechtsverordnung anwendbar ist, unterzeichnet haben, ist zusätzlich Art. 27 EU-ErbVO anwendbar, der alternativ an das Recht des Errichtungsortes, die Staatsangehörigkeit bei Errichtung oder beim Tod, den Wohnort bzw. gewöhnlichen Aufenthalt bei Errichtung oder beim Tod und den Belegenheitsort bei unbeweglichem Vermögen anknüpft. Maßgeblich für die Zulässigkeit und Wirksamkeit eines Testaments ist somit zum einen der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers (Art. 24 Abs. 1 EU-ErbVO). Dabei kommt es auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung an (sog. Errichtungsstatut).[36] Auch bei einer Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts bleibt ein Testament somit wirksam. Nach diesem Statut bestimmen sich insbesondere die Fragen über Zulässigkeit der Errichtung eines Testaments und dessen Voraussetzungen, insbesondere die Testierfähigkeit, sowie auch die Änderung und der Widerruf. Hinsichtlich des Errichtungsstatuts kann der Testierende das Recht seiner Staatsangehörigkeit wählen (Art. 24 Abs. 2 EU-ErbVO).[37]
Ein Erbvertrag ist nach der gesetzlichen Definition eine Vereinbarung, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht (Art. 3 Abs. 1 lit. b EU-ErbVO). Dazu gehören nach der ausdrücklichen Erwähnung auch Vereinbarungen aufgrund gegenseitiger Testamente.[38] Damit stimmen der Begriff des Erbvertrages und des gemeinschaftlichen Testaments nach der EU-ErbVO nicht mit den entsprechenden deutschen Begriffen überein. Bei einem gemeinschaftlichen Testament mit wechselseitigen Verfügungen (§§ 2271 Abs. 1, 2276 Abs. 2 BGB) von Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern handelt es sich deshalb nach der EU-ErbVO um einen Erbvertrag, und zwar auch dann, wenn nur ein Ehegatte bzw. Lebenspartner wechselbezüglich verfügt.[39] Auch Erbverzichts- und Pflichtteilsverzichtsverträge und Zuwendungsverzichtsverträge fallen, nachdem sie Rechte am Nachlass entziehen, unter den europarechtlichen Begriff des Erbvertrages.[40] Dies ist nicht der Fall, wenn gesetzliche Erben ohne Beteiligung des Erblassers einen Erbschaftsvertrag gemäß § 311b Abs. 4 und 5 BGB schließen. Gleiches gilt für Erbauseinandersetzungsverträge nach dem Tod des Erblassers. Ohne Bedeutung ist, ob es sich um einen entgeltlichen oder unentgeltlichen Vertrag handelt. Für die Form von gemeinschaftlichen Testamenten gilt das Haager Übereinkommen, das wiederum für Erbverträge nicht Anwendung findet. Insoweit ist wiederum die deutsche Unterscheidung maßgeblich.[41] Die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen eines Erbvertrags, zu dem auch gemeinschaftliche Testamente mit wechselbezüglichen Verfügungen gehören, bestimmt sich nach dem Errichtungsstatut (Art. 25 Abs. 1 EU-ErbVO).[42] Auch insoweit ist eine Rechtswahl möglich, und zwar das Errichtungs- und Erbstatut gemeinsam, isoliert das Errichtungsstatut und isoliert das Erbstatut (Art. 25 EU-ErbVO).[43] Beim gemeinschaftlichen Testament kommt es darauf an, ob es lediglich einseitige Verfügungen enthält oder solche mit Bindungswirkungen. Im ersten Fall gelten die Wahlmöglichkeiten des einseitigen Testaments, im zweiten Fall des Erbvertrags.
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