FF 11/2012, Die Kunst der k... / Welche Probleme bestehen im Verhältnis zwischen einstweiliger Unterhaltsanordnung und Unterhalts-Hauptverfahren?

Während nach der bis zum 31.8.2009 geltenden Rechtslage die einstweilige Unterhaltsanordnung die gleichzeitig anhängig zu machende Hauptsache verlangte, bedarf nunmehr die einstweilige Unterhaltsanordnung nach §§ 49 ff., 246 FamFG nicht mehr der Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache. Das Anordnungsverfahren ist selbst dann ein eigenständiges Verfahren, wenn eine Hauptsache anhängig ist (§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG). Nach Erlass einer einstweiligen Anordnung kann nach Maßgabe des § 52 FamFG ein Hauptsacheverfahren eingeleitet werden. Bei der einstweiligen Unterhaltsanordnung ergeht in einem summarischen Verfahren mit eingeschränkter Richtigkeitsgewähr eine Entscheidung. Insofern sind Antragsteller und Antragsgegner sehr aufwendig gefordert, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel umfangreich und detailliert vorzubringen ebenso wie den eigenen Vortrag glaubhaft zu machen. Meiner Erfahrung nach wird in zunehmendem Maße von Berechtigten versucht, im Wege einstweiliger Anordnung vorschnell zu einem hohen Unterhaltsbetrag zu gelangen in Kenntnis der Tatsache, dass zahlreiche Bedarfspositionen streitig sind, demzufolge höherer Bedarf als eheangemessen geltend gemacht wird, dies in der Hoffnung, dass der Familienrichter ganz oder im Wege der Schätzung teilweise einzelne Bedarfspositionen unangemessen hoch zuspricht. Der pflichtige Ehegatte ist dann gefordert, entweder Antrag zur Einleitung der Unterhaltshauptsache nach § 52 Abs. 2 FamFG zu stellen, negativen Feststellungsantrag einzureichen und Rückforderungsanträge zu stellen. Mit anderen Worten: Der Antragsgegner und verpflichtete Ehegatte hat erhebliche Nachteile zu gewärtigen. Der Antragsgegner, der den Weg über § 52 FamFG als auch über den negativen Feststellungsantrag wählt, läuft bei einem Rückforderungsbegehren Gefahr, dass der berechtigte Ehegatte sich auf den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB beruft. Um dem Antragsteller zu verwehren, sich auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen, ist es möglich, sofort nach Erlass der einstweiligen Anordnung und der ersten Zahlung einen Bereicherungsantrag anhängig zu machen, mit dem der auf die einstweilige Anordnung gezahlte Unterhalt zurückgefordert wird.

Häufig wird im Anordnungsverfahren ein Vergleich geschlossen. Dies ist nach § 246 Abs. 2 FamFG auch vom Gesetzgeber gewollt. Dabei ist darauf zu achten, ob der Vergleich nur eine vorläufige Wirkung haben soll oder als endgültige Lösung der Unterhaltsangelegenheit (für den ehelichen und/oder nachehelichen Bereich) gewollt ist. Für die letztgenannte Alternative und die endgültige Wirkung müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Eine nur vorläufige vergleichsweise Regelung des Unterhalts im einstweiligen Anordnungsverfahren kann nicht Gegenstand eines Abänderungsantrages nach § 239 FamFG sein. Gerade bei hohen Unterhaltsbeträgen und der grundsätzlichen Nichtidentität des Trennungs- und Geschiedenenunterhalts sollte in der Regel ein Hauptsacheverfahren anhängig gemacht werden, um für die in Betracht kommenden Zeiträume (bis und nach der Scheidung) endgültige und klare sowie rechtsmittelfähige Verhältnisse zu schaffen. Auch wenn nach § 49 Abs. 1 FamFG die einstweilige Anordnung nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt sein muss, tritt keine derart enge Bindung an den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB ein, dass mit Rechtskraft der Scheidung die einstweilige Anordnung allein dadurch ihre Wirkung einbüßt. Der Unterhaltsschuldner wird deshalb in der Regel die Höhe des Unterhalts in einem Hauptsacheverfahren klären lassen müssen, dies gegebenenfalls im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens in der Hauptsache.

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