Es gibt eine unverkennbare Tendenz in der Rechtsprechung, einen Anwalt letztlich für Fehler des Gerichts (für die es ja gemäß § 839 Abs. 2 BGB eine Haftung nur bei Rechtsbeugung gibt) in die Verantwortung zu nehmen. Deshalb sollte in gerichtlichen Verfahren nicht nur der für eine Unterhaltsbegrenzung relevante Sachverhalt vorgetragen, sondern zusätzlich auch, obwohl rechtlich überflüssig, die Unterhaltsbegrenzung ausdrücklich geltend gemacht werden. Dies sollte vielleicht sogar durch einen eigenen förmlichen Antrag geschehen; das würde dem sonst immer noch denkbaren Einwand vorbeugen, der Anwalt habe das Gericht nicht deutlich genug auf die Rechtslage hingewiesen.

Für den Fall, dass das Gericht die Unterhaltsbegrenzung nicht generell verweigern, aber den Unterhalt noch nicht begrenzen will, sollte es hilfsweise zu Folgendem veranlasst werden: In der Entscheidung solle nicht die Begrenzung des Unterhalts abgelehnt, sondern es solle nur festgestellt werden, dass über eine Begrenzung noch nicht entschieden worden sei, weil erst die künftige Entwicklung abgewartet werden müsse.[18] Eine solche Klarstellung in den Entscheidungsgründen führt nämlich dazu, dass es keine Entscheidung zu § 1578b BGB gibt und demzufolge insoweit keine Rechtskraft eintreten kann. Das wiederum hat zur Folge, dass die Unterhaltsbegrenzung auch später noch geltend gemacht werden kann ohne das Risiko der Präklusion.[19]

Wird hingegen die Unterhaltsbegrenzung ausdrücklich abgelehnt mit der Begründung, die Voraussetzungen lägen nicht vor (obwohl sie nur noch nicht vorliegen), muss Beschwerde eingelegt werden. Denn sonst ist die Begrenzung des Unterhalts wegen rechtskräftiger Entscheidung dauerhaft ausgeschlossen.

[18] Der BGH stellt in Rn 20 der Entscheidung darauf ab, ob von einer "abgeschlossenen Entflechtung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten" ausgegangen werden kann.
[19] BGH FamRZ 2010, 1238 Rn 23. Dies ist in der hier besprochenen Entscheidung in Rn 21 sogar für den Fall bestätigt worden, dass eigentlich schon im Ausgangsverfahren über die Unterhaltsbegrenzung hätte entschieden werden müssen.

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