FF 09/2013, Das Verfahren zur Übertragung der gemeinsame ... / 3. Entscheidungskompetenzen des Gerichts

Die Entscheidungskompetenzen des Gerichts sind begrenzt. Sind keine kindeswohlrelevanten Gründe vom anderen Elternteil (substantiiert) vorgetragen und auch nicht anderweitig ersichtlich, so ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB dem Antrag in vollem Umfang zu entsprechen. Problematisch sind insoweit lediglich diejenigen Fälle, in denen sich die kindeswohlrelevanten Gründe nur auf einen Teilbereich der elterlichen Sorge beziehen oder Fälle, in denen zwei sich widersprechende Anträge der Eltern vorliegen (beispielsweise wenn ein Elternteil die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge beantragt, während der andere Elternteil nur die Übertragung eines Teilbereichs der Sorge auf beide Eltern beantragt). In diesen Fällen ist regelmäßig eine Überleitung in ein normales Sorgerechtsverfahren erforderlich, weil dem bzw. einem Antrag im vereinfachten Verfahren nicht entsprochen werden kann.^[63]

Des Weiteren wird diskutiert, ob im vereinfachten Verfahren die Vorschriften über den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§§ 49 ff. FamFG) anzuwenden sind.^[64] Allerdings ist nicht ersichtlich, in welchen Fällen ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden, d.h. für die sofortige Beteiligung des Vaters an der elterlichen Sorge, vorliegen soll.^[65] Sofern eine Kindeswohlgefährdung durch eine Entscheidung der allein sorgeberechtigten Mutter droht,^[66] bleibt dem Vater die Möglichkeit, ein Verfahren nach § 1666 BGB anzuregen (innerhalb dieses Verfahrens hat das Gericht unverzüglich den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen, § 157 Abs. 3 FamFG).

Liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung im vereinfachten Verfahren nicht vor, weil der andere Elternteil substantiiert (potentiell) kindeswohlrelevante, der gemeinsamen Sorge entgegenstehende Gründe vorgetragen hat oder dem Gericht anderweitig solche Gründe bekannt geworden sind, so hat das Gericht das Verfahren in ein normales Sorgerechtsverfahren überzuleiten (§ 155a Abs. 4 FamFG). Nach dem Gesetzgeberwillen sind die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag kindeswohlrelevanter Gründe jedoch hoch.^[67] So genügt es nicht, wenn der andere Elternteil die gemeinsame Sorge aus eigenen Interessen heraus ablehnt oder lediglich pauschal eine fehlende Kooperationsbereitschaft oder -fähigkeit behauptet.^[68] Denn auch die nicht miteinander verheirateten Eltern sind aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet, "Mühen und Anstrengungen auf sich zu nehmen, um im Bereich der elterlichen Sorge zu gemeinsamen Lösungen im Interesse des Kindes zu gelangen".^[69] Leben die Eltern bereits seit längerer Zeit zusammen, so müssen besonders gewichtige Gründe gegen eine gemeinsame elterliche Sorge vorgetragen werden.^[70]

Insgesamt muss das Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass aufgrund der vorgetragenen (bzw. ersichtlichen) Gründe die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widersprechen könnte (Maßstab ist dabei eine negative Kindeswohlprüfung nach § 1626a Abs. 2 S. 1 BGB^[71] – im Gegensatz zu Art. 224 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB für sog. Altfälle und zur Übergangslösung des BVerfG, die eine positive Kindeswohlprüfung vorsahen). Eine Überleitung in das normale Sorgerechtsverfahren nach § 155a Abs. 4 FamFG kommt somit dann in Betracht, wenn die vorgetragenen bzw. ersichtlichen kindeswohlrelevanten Gründe dafür sprechen, dass sich die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge als "mit dem Kindeswohl unvereinbar “erweis[en]‘" könnte,^[72] insbesondere wenn aufgrund der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Kindeswohlgefährdung nicht auszuschließen wäre oder die vorgetragenen bzw. ersichtlichen Gründe auf eine Ungeeignetheit eines Elternteils zur Ausübung der elterlichen Sorge hindeuten (etwa in Fällen bestehender Suchtproblematik oder Gewalttätigkeit eines Elternteils).^[73] Da die Entscheidung für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge im vereinfachten Verfahren regelmäßig ohne persönliche Anhörung der Beteiligten zu treffen ist, sollte in Zweifelsfällen eine Überleitung in ein normales Sorgerechtsverfahren stattfinden.

Dennoch bleibt festzuhalten, dass hohe Anforderungen an die Widerlegung der Regelvermutung des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB durch den anderen Elternteil zu stellen sind. Die hiergegen im Schrifttum erhobene Kritik^[74] verkennt die verfassungsrechtliche Ausgangslage: Pflege und Erziehung des Kindes sind das natürliche Recht und die Pflicht beider Eltern (Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG). Der Elternkonflikt besteht in den vorliegenden Konstellationen darin, dass ein Elternteil eine Abweichung vom verfassungsrechtlichen Leitbild (gemeinsame elterliche Sorge) gerichtlich durchsetzen will.^[75] Die materiell-rechtliche Vermutung, "dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht" (§ 1626a Abs. 2 S. 2 BGB), ist Ausdruck dieses (verfassungsrechtlichen) Leitbilds. Dass der Gesetzgeber an die Widerlegung dieser Vermutung eine hohe Darlegungslast knüpft, ist daher nicht zu beanstanden, zumal der Fortbestand der mit der Geburt ...