FF 07/2009, Eilverfahren im Sorge- und Umgangsbereich na ... / III. Die neue Rechtslage

Die einstweilige Anordnung wird nun in §§ 49 ff. FamFG umfassend neu geregelt. Mit den Neuregelungen will der Gesetzgeber ein vereinfachtes und beschleunigtes Verfahren und den Abbau formaler Hürden zur Erlangung des einstweiligen Rechtsschutzes erreichen.^[24]

1. Nach dem Willen des Gesetzgebers^[25] soll ein echter Systemwechsel stattfinden und mit den §§ 49 ff. FamFG ein homogenes, einheitliches Regelungskonzept für den vorläufigen Rechtsschutz geschaffen werden. Auffälligster Unterschied ist, dass das einstweilige Anordnungsverfahren ein selbständiges und eigenständiges Verfahren ist, auch wenn ein Hauptsacheverfahren anhängig ist (§ 51 Abs. 3 FamFG). Viele Fragen zum Verhältnis der einstweiligen Anordnung zur Hauptsache entfallen wegen des eigenständigen Charakters der einstweiligen Anordnung.

Es muss also nicht zu einem Hauptsacheverfahren kommen.

Einzelne Verfahrenshandlungen des einstweiligen Anordnungsverfahrens, wie zum Beispiel eine persönliche Anhörung, müssen nicht unbedingt im Hauptsacheverfahren wiederholt werden (§ 51 Abs. 3 S. 2 FamFG). Die Vorschrift dient damit der Verfahrensökonomie.^[26]

2. Das FamFG unterscheidet Antragsverfahren (§ 23 FamFG), die einen verfahrenseinleitenden Antrag voraussetzen, und Amtsverfahren nach § 24 FamFG. Im Bereich der Kindschaftssachen gelten als Amtsverfahren die sog. Rechtsfürsorgesachen wie nach §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1630 Abs. 2, 1631b, 1632, 1640 Abs. 3, 1666, 1167, 1687 Abs. 2 BGB, in denen von Amts wegen eine einstweilige Anordnung erlassen werden kann.^[27]

Eine einstweilige Anordnung wird in Antragsverfahren nach § 23 FamFG nur auf Antrag erlassen (§ 51 Abs. 1 FamFG). Nach § 52 Abs. 2 FamFG hat das Gericht aber auf Antrag eine Frist zu bestimmen, in der der Antragsteller ein Hauptsacheverfahren einzuleiten hat. Diese Frist darf drei Monate nicht unterschreiten. § 52 Abs. 2 FamFG lehnt sich damit an § 926 Abs. 1 ZPO an.^[28] Wie bei § 926 Abs. 2 ZPO ist die einstweilige Anordnung aufzuheben, wenn ein Hauptsacheverfahren nicht eingeleitet wird (§ 52 Abs. 3 S. 3 FamFG).

3. In materiell-rechtlicher Hinsicht bedarf es in Antragsverfahren nach § 23 FamFG eines Anordnungsanspruchs und in Amtsverfahren nach § 24 FamFG eines Anordnungsbedarfs, der wie bisher im Rahmen einer summarischen Prüfung mit einer Abwägung der Folgen bei Erlass oder Nichterlass ermittelt wird.^[29] Wie bisher bedarf es eines dringenden Bedürfnisses nach einer sofortigen familiengerichtlichen Regelung oder Sicherung (§ 49 FamFG), wobei dieses Bedürfnis in den Fällen der §§ 156 Abs. 3 S. 2, 157 Abs. 3 FamFG gesetzlich vermutet wird.^[30] Hier tritt wieder das Beschleunigungsgebot zu Tage. Damit bekommt die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung unter Umständen auch den Rang einer Drohkulisse für die streitenden Eltern, wenn das Gericht im Rahmen der Erörterung dies anspricht. Offensichtlich soll ein gewisser Einigungsdruck erzeugt werden.

Wichtig ist aber, dass die Anforderungen an die Bedürfnisprüfung mit der besonderen Beachtung des Kindeswohls nicht herabgesetzt werden durch die Neuregelungen im FamFG.

4. Wie nun Umgangsverfahren im Hinblick auf §§ 23, 24 FamFG einzuordnen sind, ist nicht ganz eindeutig, aus der Gesamtschau der Regelungen lässt sich Folgendes feststellen:

Die Sorge- und Umgangsverfahren unterfallen nunmehr § 23 FamFG, weil jedem Elternteil nach §§ 1671 Abs. 1, 1684 Abs. 1 BGB ein materiell-rechtlicher Anspruch zusteht.^[31] Für Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB gilt § 24 FamFG.^[32] § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG scheint dazu zunächst im Widerspruch zu stehen. Nach § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG hat das Gericht in Kindschaftssachen, in denen es um den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe geht, mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern, wenn keine Einigung zustande kommt.

Interessant ist § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG insoweit, als das Familiengericht auch von Amts wegen eine einstweilige Anordnung zur Umgangsregelung erlassen kann, wenn es eine Beratung anordnet oder ein Gutachten einholt. Damit wird § 51 Abs. 1 FamFG aufgeweicht, der grundsätzlich einen Antrag voraussetzt. Der Gesetzgeber hat hier ein Mischsystem zwischen dem Erlass einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen und auf Antrag geschaffen.^[33] Im Übrigen wird aber sehr restriktiv die Frage beurteilt werden müssen, ob von Amts wegen einstweilige oder vorläufige Anordnungen zu erlassen sind, weil der Gesetzgeber grundsätzlich durch § 51 Abs. 1 FamFG einen Antrag verlangt. Trotz der Regelung in § 1684 Abs. 3 BGB ist das Umgangsverfahren als Antragsverfahren zu werten, weil das Gericht in aller Regel erst auf einen Antrag hin aktiv wird. Die Auffassung, ein Umgangsverfahren sei ein Amtsverfahren,^[34] scheint insoweit überholt.

5. Der Verfahrensablauf unterscheidet sich grundsätzlich nicht vom Hauptsacheverfahren (§ 51 Abs. 2 FamFG). Das heißt für Kindschaftssachen, dass das Familiengericht umgehend einen Termin innerhalb eines Monats nach Antragseingang durchführt und die An...