Zur Auflösung des beschriebenen Wertungswiderspruchs könnte man ansonsten auf die Härteklausel des § 1381 BGB zurückgreifen.[72] Danach kann der Schuldner die Erfüllung der Ausgleichsforderung verweigern, soweit der Ausgleich des Zugewinns nach den Umständen des Falles grob unbillig wäre. Der BGH wendet § 1381 BGB zwar – meines Erachtens zu Unrecht – extrem restriktiv an und wird nicht müde zu betonen, dass sich die Unbilligkeit i.S.v. § 1381 BGB nicht allein aus dem vom Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Praktikabilität festgelegten pauschalisierenden und schematischen Berechnungssystem ergeben dürfe. Vielmehr sei eine grobe Unbilligkeit nur dann anzunehmen, wenn die Gesetzesanwendung im Einzelfall zu einem Ausgleichsanspruch führe, der dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde.[73]
Beim vorliegenden Problem der tatsächlich anfallenden Ertrag- oder Spekulationssteuer, die aus rein steuertechnischen Gründen rechtlich erst nach dem Stichtag entsteht, drängt es sich jedoch auf, eine Korrektur über § 1381 BGB vorzunehmen, um einen Gleichlauf mit dem Fall der unterbliebenen Veräußerung zu gewährleisten, in dem der Abzug der latenten Steuer vom Unternehmenswert zulässig wäre. Denn es wäre unerträglich für den Ausgleichspflichtigen, wenn zwar eine fiktive Steuer abgezogen werden dürfte, nicht aber eine zeitnah tatsächlich anfallende Steuer.[74] Insoweit ginge es auch nicht um systemimmanente Folgen des Stichtagsprinzips, sondern allein um die Folgen der spezifischen Systematik des Steuerrechts, welches der Steuerermittlung in Veranlagungszeiträumen verhaftet ist.
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